Dispõe a Lei de Drogas ( 11.343/2006):
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Existe divergência no meio jurídico sobre a natureza jurídica do Art. 33, §4 da Lei de Drogas.
Para uns, seria tão somente uma causa especial de diminuição da pena sem reflexos na natureza hedionda do delito (equiparado), e desta forma, o requisito objetivo para progressão de regime seria 2/5 (3/5 reincidente) da pena aplicada (ou remanescente) e do Livramento 2/3 da pena cumprida. O apenado não teria direito à anistia, graça ou indulto, devendo cumprir a pena inicialmente no regime fechado.
Para outros, a qual me agrego, tratar-se-ia de uma forma privilegiada de tráfico, não possuindo natureza de crime hediondo (equiparado) e por conseguinte, a progressão de regime dar-se-ia após o cumprimento de 1/6 da pena (ou remanescente) e o Livramento após o 1/3 ou 1/2 (reincidente) (requisito temporal-objetivo), não se aplicando óbices aos benefícios alhures mencionados (anistia, graça, indulto…).
A quem se destina o Art. 33, §4o?
Ao dependente químico que para garantir o seu vício é “usado” pelo TRAFICANTE para vender entorpecentes; Àquele que não possui antecedentes criminais e é flaganteado com diminuta quantidade de droga (mulas)…
Já tive a oportunidade de fazer um “tour” na minha comarca para ver como viviam estes “mulas” . Grande parte deles moravam em casebres sob condições de sobrevivência . Esta não deveria ser a condição de vida para quem realiza uma mercancia com lucros extratosféricos. Logo, o objetivo da Lei foi dar tratamento distinto para o traficante e para os mulas.
A propria Lei 11.343/06 faz a exclusão lógica da hediondez (por equiparação) do art. 33, §4o:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
O art. 44 não faz menção ao 33, §4o. Logo, a contrário sensu, o “traficante” primário, de bons antecedentes, que não se dedica à atividades criminosas nem integra organização criminosa, e preso com pequena quantidade de entorpecente (embora não conste na lei,entendo que a pequena quantidadene a natureza da droga apreendida é elemento necessário para caracterização do chamado tráfico-privilegiado) pode ser agraciado com o sursis, anistia…
Com relação a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas, o Supremo Tribunal Federal, nesta quarta-feira (01/09/10), julgou por maioria de votos a inconstitucionalidade do art. 33, §4o, que expressamente a vedada (HC 97256).
O argumento de que a simples incidência da causa de diminuição de pena não seria bastante para afastar a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos , esbarra na simetria existente com o chamado homicídio privilegiado-qualificado (ubi eadem ratio, ibi eadem ius). O art. 121, §1º, também é uma causa especial de diminuição da pena, e o homicídio qualificado possui natureza jurídica de crime hediondo. Entretanto, é pacífica a jurisprudência no sentido de não tratar-se crime desta natureza.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A Lei 8.072/1990, em seu art. 1º, inc. I, com a redação dada pela Lei 8.930/1994, considerou hediondo o homicídio simples (art. 121, caput), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e o homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V), não fazendo qualquer menção ao homicídio privilegiado (art. 121, § 1º), mesmo que qualificado.
2. Portanto, por ausência de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado crime hediondo, sendo possível a progressão do regime prisional, tendo em vista que “(…) Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicação hipótese não contemplada como o que exclui caso por ela abrangido” (HC 74.183/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 21/2/1997, p. 2.825).
3. Ordem concedida para que seja possibilitada a progressão do regime de cumprimento da pena imposta na condenação, caso preenchidos os demais requisitos previstos na legislação de regência.
STJ – HC39280/RS – Rel. Ministro Arnaldo Esteves – Quinta Turma – DJ 09/05/2005 p.440.
PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. CRIME HEDIONDO.
1. Ante a inexistência de previsão legal, bem como o menor desvalor da conduta em comparação ao homicídio qualificado, consumado ou tentado, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo. Precedente.
2. Pedido de Habeas Corpus deferido, para reconhecer ao paciente o direito à progressão do regime prisional”. (5ª T. do C. STJ no HC nº 13001/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 13.09.2000, in DJ 09.10.2000, p. 167).
“EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. COMUTAÇÃO DA PENA. CRIME HEDIONDO.
Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado – privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos.
Recurso não conhecido”. (5ª T. do C. STJ no Resp. nº 180694/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 02.02.1999, in DJ 22.03.1999, p.229).
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO – POSSIBILIDADE – CRIME HEDIONDO – REGIME PRISIONAL – LEI No. 8072/90 – INADMISSIBILIDADE
- Já se pacificou na jurisprudência a possibilidade de coexistência entre o homicídio privilegiado pelas circunstâncias subjetivas, com o homicídio qualificado, desde que as qualificadoras sejam de natureza objetiva. Dessa forma, pode o privilégio concorrer com as qualificadoras objetivas. O motivo determinante do crime tem preferência sobre a forma qualificada de homicídio, sendo certo que o reconhecimento do privilégio descaracteriza a forma hedionda.
TJMG - Relator(a): JOSÉ ARTHUR Julgamento: 28/12/1999 Publicação: 09/02/2000
Dando supedâneo ao que aqui foi expendido, colaciono algumas julgados:
AGRAVO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – HEDIONDEZ AFASTADA – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL – CONCESSÃO DE INDULTO – RECURSO IMPROVIDO.
O art. 8º, I, do Decreto n. 6.706/08, refere-se ao crime de tráfico de drogas previsto no caput e no § 1º, do art. 33, da Lei 11.343/06, não se aplicando para ao tráfico privilegiado, pois em se tratando de rol taxativo, por inexistência de previsão legal expressa, o reconhecimento da conduta prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, afasta a hediondez do crime e, portanto, não há óbice legal ou constitucional para a concessão de indulto ao agravante. Precedentes jurisprudenciais. TJMS – Agravo Criminal 12305 MS 2010.012305-5 – Rel. Des. Carlos Eduardo Contar – 2a Turma Criminal – JUl. 03/05/2010 – Pub. 14/05/2010
PENAL – APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, AO ARTIGO 12 DA LEI Nº 6.368/76 – CONJUGAÇÃO DE LEIS EM BENEFÍCIO DO AUTOR DO FATO – ADMISSIBILIDADE – REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – REGIME ABERTO.
I – E perfeitamente admissível a conjugação de partes favoráveis de leis, visando a atender, com a intensidade constitucional exigida, os princípios do tempus regit actum e da retroatividade da lei penal benéfica, não havendo ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes, bem como inexistindo atuação judicial como legislador positivo.
II – A aplicação do § 4º, do art. 33, da nova lei de droga, traz à baila a figura do tráfico privilegiado, que não está elencado no rol dos crimes hediondos ou a eles equiparados, de modo que não se estabelece como regra a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. V.V.P. TJMG – Apelação 1.0231.04.028318-7/001 – Relator Eduardo machado – Julg. 23/03/2010 – Pub. 12/04/2010.
Ainda neste diapasão, o escólio do colega magistrado José Henrique Kaster Franco(1):
1) “privilégio” não se harmoniza com “hediondez”. São conceitos incompatíveis, ontologicamente inconciliáveis. O legislador resolveu conceder uma diminuição de pena que varia entre 1/6 e 2/3, modificando consideravelmente a pena originária, pois entendeu que o tráfico privilegiado merece resposta penal mais branda, justamente porque o agente envolveu-se ocasionalmente com esta espécie delituosa, não registra antecedentes e não está a usufruir, diuturnamente, dos lucros desta empresa ilícita.
II) a pena mínima para o crime privilegiado é de 1 ano e 8 meses. Não é razoável que o tráfico privilegiado, cuja pena mínima é menor do que a pena mínima prevista para o furto qualificado ou para o porte de arma de uso permitido seja considerado crime hediondo. Se o tráfico privilegiado se revestisse de gravidade para justificar a hediondez, o legislador não daria vazão a tal disparidade na previsão da sanção.
III) o legislador, ao elencar os crimes hediondos e assemelhados a hediondo na Lei 8072/90 não previu a figura híbrida do tráfico privilegiado, assim como não o fez no caso do homicídio qualificado-privilegiado. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, quase unânimes, ensinam que o homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, justamente porque a Lei 8.072/90 não se refere à figura mesclada, isto é, não se pode estender a lei para fazer hediondo um crime que ali não fora expressamente previsto.
Respeito o entendimento contrário (predominante nos Tribunais), contudo fico pensando nos “traficantes-mulas”, que embora não tenham antecedentes criminais, não integrem organizações criminosas e tenham sido flagranteados com pequena quantidade de drogas (considerando também a natureza desta), “jazem” nos superlotados presídios.
Regime inicialmente fechado (inclusive para penas de 1 ano e 8 meses), progressão após o cumprimento de 2/5 da pena e livramento condicional decorridos 2/3 da reprimenda imposta…
QUI INDE?
1 ) FRANCO, José Henrique Kaster. Tráfico privilegiado: a hediondez das mulas . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2031, 22 jan. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12234>. Acesso em: 02 set. 2010.
Etiquetas: sistema penitenciário, superlotação carcerária, Justiça, Poder Judiciário













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