Tráfico “privilegiado” – Art. 33, §4o da Lei de Drogas. 20

Dispõe a Lei de Drogas ( 11.343/2006):

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Existe divergência no meio jurídico sobre a natureza jurídica do Art. 33, §4 da Lei de Drogas.

Para uns, seria tão somente uma causa especial de diminuição da pena sem reflexos na natureza hedionda do delito (equiparado), e desta forma, o requisito objetivo para progressão de regime seria 2/5 (3/5 reincidente) da pena aplicada (ou remanescente) e  do Livramento 2/3 da pena cumprida. O apenado não teria direito à anistia, graça ou indulto, devendo cumprir a pena inicialmente no regime fechado.

Para outros, a qual me agrego, tratar-se-ia de uma forma privilegiada de tráfico, não possuindo natureza de crime hediondo (equiparado) e por conseguinte, a progressão de regime dar-se-ia após o cumprimento de 1/6 da pena  (ou remanescente) e o Livramento após o 1/3 ou 1/2 (reincidente) (requisito temporal-objetivo), não se aplicando  óbices aos benefícios alhures mencionados (anistia, graça, indulto…).

A quem se destina o Art. 33, §4o?

Ao dependente químico que para garantir o seu vício  é “usado” pelo TRAFICANTE para vender  entorpecentes; Àquele que não possui antecedentes criminais e é flaganteado com diminuta quantidade de droga (mulas)…

Já tive a oportunidade de fazer um “tour” na minha comarca para ver como viviam estes “mulas” . Grande parte deles moravam em casebres sob condições de sobrevivência  . Esta não deveria ser a condição de vida para quem realiza uma mercancia com lucros extratosféricos. Logo, o objetivo da Lei foi dar tratamento distinto para o traficante e para os mulas.

A propria Lei 11.343/06 faz a exclusão lógica da hediondez (por equiparação) do art. 33, §4o:

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

O art. 44 não faz menção ao 33, §4o. Logo, a contrário sensu, o “traficante” primário, de bons antecedentes, que não se dedica à atividades criminosas nem integra organização criminosa, e preso com pequena quantidade de entorpecente (embora não conste na lei,entendo que a pequena quantidadene a natureza da droga apreendida  é elemento necessário para caracterização do chamado tráfico-privilegiado) pode ser agraciado com o sursis, anistia…

Com relação a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas,  o Supremo Tribunal Federal, nesta quarta-feira (01/09/10), julgou por maioria de votos a inconstitucionalidade do art. 33, §4o, que expressamente a vedada (HC 97256). No voto do Ministro Cesar Peluso que acompanhou o voto vencedor, este consignou:

“introduz um fator que não compõe o âmbito dos critérios de individualização, ou seja, impede o Juiz de fazer a individualização em concreto, exatamente como, de um modo muito ilustrativo, consta do trecho que Vossa Excelência transcreveu no seu voto – e que recordo agora -, em remissão ao saudoso e falecido Assis Toledo, o qual dizia que, de outro modo, o Juiz ficaria impedido de tratar diferentemente o caso do grande traficante que está preso e o caso da sua companheira que, no dia de visita, leva para ele uma pequena trouxinha de maconha! Ambos seriam tratados igualmente pelo sistema! Isso pode ser até irrelevante do ponto de vista teórico, mas do ponto de vista concreto, de justiça concreta, a meu ver, fere, com o devido respeito, o princípio da individualização.Razão por que, pedindo vênia aos que pensam diferentemente, concedo a ordem.” (grifei)

O argumento de que a simples incidência da causa de diminuição de pena não seria bastante para afastar a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos , esbarra na simetria existente com o chamado homicídio privilegiado-qualificado (ubi eadem ratio, ibi eadem ius). O art. 121, §1º, também é uma causa especial de diminuição da pena, e o homicídio qualificado possui natureza jurídica de crime hediondo. Entretanto, é pacífica a jurisprudência no sentido de não tratar-se crime desta natureza.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Lei 8.072/1990, em seu art. 1º, inc. I, com a redação dada pela Lei 8.930/1994, considerou hediondo o homicídio simples (art. 121, caput), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e o homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V), não fazendo qualquer menção ao homicídio privilegiado (art. 121, § 1º), mesmo que qualificado.

2. Portanto, por ausência de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado crime hediondo, sendo possível a progressão do regime prisional, tendo em vista que “(…) Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicação hipótese não contemplada como o que exclui caso por ela abrangido” (HC 74.183/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 21/2/1997, p. 2.825).

3. Ordem concedida para que seja possibilitada a progressão do regime de cumprimento da pena imposta na condenação, caso preenchidos os demais requisitos previstos na legislação de regência.

STJ – HC39280/RS – Rel. Ministro Arnaldo Esteves – Quinta Turma – DJ 09/05/2005 p.440.


PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. CRIME HEDIONDO.

1. Ante a inexistência de previsão legal, bem como o menor desvalor da conduta em comparação ao homicídio qualificado, consumado ou tentado, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo. Precedente.

2. Pedido de Habeas Corpus deferido, para reconhecer ao paciente o direito à progressão do regime prisional”. (5ª T. do C. STJ no HC nº 13001/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 13.09.2000, in DJ 09.10.2000, p. 167).

“EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. COMUTAÇÃO DA PENA. CRIME HEDIONDO.

Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado – privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos.

Recurso não conhecido”. (5ª T. do C. STJ no Resp. nº 180694/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 02.02.1999, in DJ 22.03.1999, p.229).


HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO – POSSIBILIDADE – CRIME HEDIONDO – REGIME PRISIONAL – LEI No. 8072/90 – INADMISSIBILIDADE

- Já se pacificou na jurisprudência a possibilidade de coexistência entre o homicídio privilegiado pelas circunstâncias subjetivas, com o homicídio qualificado, desde que as qualificadoras sejam de natureza objetiva. Dessa forma, pode o privilégio concorrer com as qualificadoras objetivas. O motivo determinante do crime tem preferência sobre a forma qualificada de homicídio, sendo certo que o reconhecimento do privilégio descaracteriza a forma hedionda.

TJMG – Relator(a): JOSÉ ARTHUR Julgamento: 28/12/1999 Publicação: 09/02/2000

Dando supedâneo ao que aqui foi expendido, colaciono algumas julgados:

AGRAVO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – HEDIONDEZ AFASTADA – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL – CONCESSÃO DE INDULTO – RECURSO IMPROVIDO.

O art. , I, do Decreto n. 6.706/08, refere-se ao crime de tráfico de drogas previsto no caput e no § 1º, do art. 33, da Lei 11.343/06, não se aplicando para ao tráfico privilegiado, pois em se tratando de rol taxativo, por inexistência de previsão legal expressa, o reconhecimento da conduta prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, afasta a hediondez do crime e, portanto, não há óbice legal ou constitucional para a concessão de indulto ao agravante. Precedentes jurisprudenciais. TJMS – Agravo Criminal 12305 MS 2010.012305-5 – Rel. Des. Carlos Eduardo Contar – 2a Turma Criminal – JUl. 03/05/2010 – Pub. 14/05/2010

PENAL – APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, AO ARTIGO 12 DA LEI Nº 6.368/76 – CONJUGAÇÃO DE LEIS EM BENEFÍCIO DO AUTOR DO FATO – ADMISSIBILIDADE – REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – REGIME ABERTO.

I – E perfeitamente admissível a conjugação de partes favoráveis de leis, visando a atender, com a intensidade constitucional exigida, os princípios do tempus regit actum e da retroatividade da lei penal benéfica, não havendo ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes, bem como inexistindo atuação judicial como legislador positivo.

II – A aplicação do § 4º, do art. 33, da nova lei de droga, traz à baila a figura do tráfico privilegiado, que não está elencado no rol dos crimes hediondos ou a eles equiparados, de modo que não se estabelece como regra a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. V.V.P. TJMG – Apelação 1.0231.04.028318-7/001 – Relator Eduardo machado – Julg. 23/03/2010 – Pub. 12/04/2010.


Ainda neste diapasão, o escólio do colega magistrado José Henrique Kaster Franco(1):

1) “privilégio” não se harmoniza com “hediondez”. São conceitos incompatíveis, ontologicamente inconciliáveis. O legislador resolveu conceder uma diminuição de pena que varia entre 1/6 e 2/3, modificando consideravelmente a pena originária, pois entendeu que o tráfico privilegiado merece resposta penal mais branda, justamente porque o agente envolveu-se ocasionalmente com esta espécie delituosa, não registra antecedentes e não está a usufruir, diuturnamente, dos lucros desta empresa ilícita.

II) a pena mínima para o crime privilegiado é de 1 ano e 8 meses. Não é razoável que o tráfico privilegiado, cuja pena mínima é menor do que a pena mínima prevista para o furto qualificado ou para o porte de arma de uso permitido seja considerado crime hediondo. Se o tráfico privilegiado se revestisse de gravidade para justificar a hediondez, o legislador não daria vazão a tal disparidade na previsão da sanção.

III) o legislador, ao elencar os crimes hediondos e assemelhados a hediondo na Lei 8072/90 não previu a figura híbrida do tráfico privilegiado, assim como não o fez no caso do homicídio qualificado-privilegiado. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, quase unânimes, ensinam que o homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, justamente porque a Lei 8.072/90 não se refere à figura mesclada, isto é, não se pode estender a lei para fazer hediondo um crime que ali não fora expressamente previsto.

Respeito o entendimento contrário (predominante nos Tribunais), contudo fico pensando nos “traficantes-mulas”, que embora não tenham antecedentes criminais, não integrem organizações criminosas e tenham sido flagranteados com pequena quantidade de drogas (considerando também a natureza desta), “jazem” nos superlotados presídios.

Regime inicialmente fechado (inclusive para penas de 1 ano e 8 meses), progressão após o cumprimento de 2/5 da pena e livramento condicional decorridos 2/3 da reprimenda imposta…

QUI INDE?

1 ) FRANCO, José Henrique Kaster. Tráfico privilegiado: a hediondez das mulas . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2031, 22 jan. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12234&gt;. Acesso em: 02 set. 2010.


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  1. As leis se consiste em fechar o serco bom trabalho.
    mas gostaria de saber leis sobre defesa e abscorpo de um
    trafico que nao aconteceu preciso apresentar uma defesa obriga

  2. se uma pessoa teve preso 1 ano e 6 meses e teve posse da liberdade provisória,e volta a cadeia preso ,quanto tempo ele deve cumprir preso. a condenação era 5 anos 6 meses e foi diminuido a pena pela metade .

    • Se a pena era de 5 anos e 6 meses e foi reduzida pela metade, passou a ser de 2 anos e 9 meses.
      Se a pessoa cumpriu 1 ano e 6 meses de prisão cautelar (detração) ainda restam 1 ano e 6 meses de pena a cumprir.
      Boa sorte
      George Lins

  3. Boa noite ! tenho uma duvida sobre a lei de drogas,em relaçao
    seu arts quais são equiparados a hediondos,pela doutrina
    majoritaria? agradeço desde ja!!!

    • Anibal, os hediondos são os expressamente previstos na Lei dos Crimes Hediondos (ou outra Lei Federal que assim os caracterize).
      Os equiparados são o tráfico de drogas, Tortura e terrorismo (Constituição Federal)

      Um abraço

  4. Estou sendo indiciado por trafico de drogas e associação para o trafico, o fato ocorreu que um amigo que eu costumava dar carona durante a semana pois treinávamos na mesma academia estava sendo investigado por trafico, logo em uma noite que dei carona para o mesmo, parei em um posto para abastecer meu carro, nós dois saímos do carro quando houve a abordagem policial e foi encontrada cerca de 60g de cocaína na mochila desse amigo.gostaria da sua opinião quanto ao caso.

  5. Bom dia

    Gostaria de saber, no caso da multa imposta ao condenado por trafico de drogas,privilegiado, condenado a 1 ano e 8 meses e 166 dias – multa,quando a o sentenciado não tem possibidades de pagar essa multa, pois nao esta trabalhando, e o que ganha é para sua sobrevivencia; qual é o procedimento que deve ser tomado ? muito obrigado pela atenção.

  6. Não é um comentário é uma pergunta minha esposa foi condenada a cumprir um ano e oito meses no artigo 33 fui informado que não possivel penas alternativas pelo fato dela estar no artigo 33. então eu pergunto é ou não é possivel pena alternativa sem cumprir tempo em presidio. onforme leio as materias piblicadas fico em duvida.

  7. Não é um comentário é uma pergunta minha esposa foi condenada a cumprir um ano e oito meses no artigo 33 fui informado que não possivel penas alternativas pelo fato dela estar no artigo 33. então eu pergunto é ou não é possivel pena alternativa sem cumprir tempo em presidio.Conforme leio as materias publicadas fico em dúvida.

    Responder

  8. fuicondenado 4anos e2mezes art. 33.4 TENHO DIREITO DE LIVRAMENTO CONDISIONAL COM 1/3 DA PENA PRIMARIO BOM ANTECEDENTIS RESTA 2 ANOS E UM MES ATUALMENTI CUNPRO TRABALHO EXTERNO

  9. bom dia,
    gostaria de saber qual o intendimento da lei para a comutação de pena, nos art 33 e 35.
    bem estou condenado a 7 anos e 1 mes no art 33 e 3 anos e 6 meses no art 35, ja cumpri 5 anos da minha pena total de 10 anos e 7 meses, eu tenho direito a essa comutação????
    bem aguardo um retorno.
    obrigado

  10. Óla Bom dia, meu marido foi condenado a 2 anos e 8 meses nesse trafico priveligiado, ele e primario tem bons antecendentes, quanto tempo ele ficara preso ainda, ele se encontra preso a 8 meses numa cela de delegacia nem foi transferido ainda para um presidio, quaria saber exatamente quanto tempo ele ira cumprir e poder sair da prisão!!

  11. oii meu nome é karine
    meu marido foi preso por trafico de drogas,associação ao trafico e corrupcao de menores e foi condenado a 13 anos e 08 meses se eu recorrer como vai ficar a pena dele??ele é primario e ja esta preso a 10 meses quanto tempo ele terar que ficar em regime fechado??

  12. Isso é uma pergunta..
    meu marido foi condenado a 13 anos e 08meses em regime inicial fechado nos crimes de trafico de drogas,associaçao ao trafico e corrupçao de menores ele é primario se eu recorer como fica a pena dele e quanto tempo ele vai fica em regime fechado ele ja ta preso a 10 meses??
    obrigado

  13. Maria
    Olá, gostaria de um esclarecimento, meu tio foi acusado foi autuado em flagrante por tráfico de drogas. Aconteceu o dia 17/04/12 e ele esta preso, o artigo 33. Gostaria de saber nesse caso quanto tempo pode ser condenado?

  14. Olá..meu marido foi preso como artigo.33 ele pegou 2anos e 3 meses,em regime fechado ja fo trasfirido uma vez e irá novamente,ja esta preso a 7meses,é primario e tem um bom comportamento,quanto tempo ele ainda tem que cumpri para sair em regime aberto? Obrigada pela atenção!!

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