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“Vox Populi” Responder

Conselho Nacional de Justiça, democracia, Estado Democrático de Direito, Poder Judiciário, Sociedade, Supremo Tribunal Federal

Gostaria de parabenizar os Ministros Marco Aurélio de Mello, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cezar Peluso pela técnica jurídica de seus votos e argumentos.

Tenho observado o injusto ataque que estão sofrendo por parte da imprensa e outros setores da sociedade. Falam que foram coorporativistas e de encontro à vontade popular…

Em uma democracia, o voto dos vencidos deve ser respeitado.

Hoje aclamam o Supremo Tribunal Federal por ter mantido os ditos poderes do CNJ.

Se o resultado fosse outro, os formadores de opinião social estariam pregando até a absurda extinção deste órgão de cúpula do Poder Judiciário.

É melhor vivermos o governo das Leis ou o governo dos homens?

Observarmos a supremacia da Constituição Federal (fruto da manifestação da soberania popular) ou a supremacia da opinião publica permeada de paixão?

A última, é parecida com torcida de futebol. Hoje ovacionam o craque que fez o gol do título. Amanhã pedem a sua demissão porque perdeu um pênalti.

Não estou afirmando que o STF (maioria) foi induzido por esta pressão popular, apenas advertindo o grave dano que uma decisão desta natureza resulta para a estabilidade do Estado Democrático de Direito.

Há dois mil anos um grande “democrata” ouviu a opinião popular (vox populi) e fez justiça. Seu nome era Pôncio Pilatos!

Com nova vênia do Chico Responder

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Por todo que é do povo,

Do mangue e do cais do porto

Ele era respeitado.

A sua lida é dos errantes,

Dos cegos, dos retirantes.

É de quem não tem mais nada.

Dedica-se assim desde menino

Da escola a academia ,

Cumulando a vara e o juizado

É o juiz dos detentos,

Das loucas, dos lazarentos,

Dos moleques do internato.

E também cuida amiúde

Dos velhinhos sem saúde

E das viúvas sem porvir.

Ele é um poço de idoneidade

E mesmo assim

Passaram todos a repetir:

“Joga pedra no juiz!

Joga pedra na juiz!

Ele é feito pra apanhar!

Ele é bom de cuspir!

Ele julga qualquer um!

Maldito juiz!”

Um dia surgiu, brilhante

Entre as nuvens, flutuante,

Um enorme trio elétrico

Pairou sobre os edifícios,

Enviou dois mil ofícios

E baixou resoluções sem fim.

A magistratura apavorada

Se quedou paralisada

Chocada com tanta panacéia,

E do trio elétrico reluzente

Desceu sua comandanta

Dizendo: “Agora mudei de lado!

Já não aguento nesta idade

Tanto labor e sacrifício,

Resolvi o simbolismo destruir.

Vocês vão viver o drama

Eu vou jogar vocês na lama

Vou deixar os magistrados desunidos

Mal vistos pela opinião pública

Moldados para os donos do poder servir”

E todos saberão, então, que ele

Ele é feito pra apanhar;

Ele é bom de cuspir;

Ele julga qualquer um;

Maldito juiz!

Mas ao cabo, logo ele,

Tão dedicado e tão singelo

Era cativo da embusteira

Da irresponsável imprensa,

Com mentiras plantadas

Informações mal intencionadas

Nesta era neo-populista.

Acontece que a magistratura

(E isso não era segredo dela),

Resistia em seus valores,

Sem se dobrar a indevidas ingerências,

E sob a égide da toga,

Decidiu a todos enfrentar.

Ao ver tal resistência

Os nossos políticos de Brasíla

Amarraram-lhe a mão,

Dobraram-lhe os joelhos,

E com a alma destroçada e

A conta no vermelho,

Os juízes já não tinham mais tesão.

Vai na deles, vai juiz!

Vai na deles, vai juiz!

Você ainda pode se salvar!

Você não pode resistir!

Você já não julga qualquer um!

Tá dominado, juiz!

Foram tantas as maldades,

Sem direito a desmentidos,

Que ele perdeu o tino.

E entre metas e planilhas lancinantes

Soçobrou, ficou insano

A cabeça e o corpo extenuados de cansaço.

E a comandanta a falar besteira,

Dando entrevista o dia inteiro

Até ficar desgoelada

Talvez porque sabia que depois, logo em seguida

Na política entraria

Mas o Supremo com galhardia,

Pôs um freio na desatada sangria

A magistratura aliviada,

Pensou que o pesadelo chegara ao fim,

Mas estava muito enganada,

Pois o povo em romaria

Nunca mais deixou ela dormir:

“Joga pedra no juiz!

Joga bosta nojuiz!

Ele é feito pra apanhar!

Ele é bom de cuspir!

Ele julga qualquer um!

Maldito juiz!

Autoria: Bel. Pinguelas de Miranda

Extraído do Blog “JUDEZ QUO VADIS ( http://judexquovadis.blogspot.com/ )

“O Feitiço e o Feiticeiro” 1

Brasil, Conselho Nacional de Justiça, Direito, Direito Constitucional, Estado Democrático de Direito, magistratura, OAB, Poder Judiciário, poder público, Sociedade, Supremo Tribunal Federal

Editorial – O Feitiço e o Feiticeiro

O móvel da mais recente pendenga intra muros do judiciário, que confronta o CNJ e o STF, é a explicação da quebra de sigilo bancário de mais de 200 mil pessoas no afã de encontrar irregularidades.

Os albores do noticiário recente davam conta de que as operações eram ilícitas e, por isso, poderiam ser objeto de investigações.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que, sem fato certo, restaria insustentável essa bisbilhotice.

O momento agora é de metáforas; vale dizer: afirma-se que nem tudo que é atípico é ilegal!!!

O Brasil é um Estado Democrático de Direito e por isso somente o que é ilegal pode ser fruto de quebra de sigilo desde que autorizado “judicialmente”.

Tanto quanto nos é possível conhecer, nem o CNJ e nem o Coaf exercem funções judiciais, razão pela qual esse aleijão jurídico “atípico-legal” é eufemismo para encobrir ilegalidade e manifesta afronta à Constituição.

Mas, o que realmente chama a atenção é que essas supostas operações têm identidade, e que somente o CNJ e o Coaf sabem.

Seria lícito lançar uma nuvem de suspeita em toda a magistratura com esse inequívoco conhecimento de causa?

A fragilização de uma instituição tão cara à democracia como o é o Poder Judiciário e a sua Suprema Corte não se revela como uma faca de gumes perigosos para a nação?

Acresce a tudo isso um questionamento que resta irrespondível: se as supostas operações “atípicas” são tão antigas, onde andava o Coaf que não as noticiou?

A resposta “típica” parece conduzir-nos ao velho ditado: “Esse feitiço pode virar contra o feiticeiro…”

Editorial do Jornal do Brasil em 19/01/2012: http://www.jb.com.br/pais/noticias/2012/01/19/editorial-o-feitico-e-o-feiticeiro/

Não se submete a CF a interpretações apaixonadas (Por Luiz Fux) Responder

Conselho Nacional de Justiça, Direito, Direito Constitucional, Estado Democrático de Direito, magistratura, OAB, Sociedade, Supremo Tribunal Federal

[Artigo publicado originalmente no jornal O Globo desta segunda-feira (16/1)]

A opinião pública, elemento importante de legitimação democrática das decisões judiciais, vem se insurgindo com extrema justiça contra as mazelas do Poder Judiciário.

É mister, que reste claro para o povo, representado pelos poderes da República, que é do interesse da própria instituição a apuração das disfunções, surjam de onde surgirem.

Essa questão atual não se confunde com a técnica de julgamento da Suprema Corte.

O tema gravita em torno dos valores inerentes aos juízes conquanto seres humanos; vale dizer: a paixão e a razão.

Séculos atrás o universo jurídico viu-se invadido pela escola do direito livre, tendo como um de seus precursores Kantorwicz.

Carlos Maximiliano, o filósofo da hermenêutica, anotou na sua memorável obra com mais de duas dezenas de edições que essa escola do pensamento jurídico deixava-se tomar pela paixão, desconsiderando a razão jurídica e as leis e, por isso, percorreu a Europa como um meteoro, trajeto rápido sem deixar vestígios, agradando, apenas, aos teóricos do anarquismo.

Jhering, por seu turno, advertia que o fim do direito era a paz, mas o meio de obtê-la era a luta.

O epílogo secular dessa luta consagrou o banimento da autodefesa individual e social e o monopólio da Justiça como guardiã do direito posto, evitando, assim, a vitória do forte sobre o fraco, fazendo prevalecer o melhor direito.

Incumbido dessa tarefa pelos representantes do povo compete ao Poder Judiciário tornar realidade os direitos consagrados, além de para esse fim submeter-se à Constituição e às leis.

É cediço que sem o respeito de todos pelo direito posto, não há ordem e não há paz social.

Essas elementares percepções denotam a necessidade de esclarecimentos ao povo sobre questões atuais sobre como deve atuar a Suprema Corte.

A questão central é saber: por que a Corte Suprema não pode decidir sempre conforme a opinião pública? Por que agem os juízes no espaço aparentemente reservado ao Legislativo?

A opinião pública é variável e apaixonada e, no âmbito jurídico, deve prevalecer a contenção do magistrado, tal como na visão lúdica enunciada por Calamandrei: o cidadão decide com a paixão ao passo que ao juiz incumbe fazer prevalecer a razão jurídica.

Historicamente, paixões passageiras serviram às barbáries, e os juízes que se encantaram com esse sentimento efêmero foram julgados em Nuremberg.

É evidente que sempre que possível a Suprema Corte deve legitimar-se democraticamente por meio de decisões que mereçam o apoio popular, como por exemplo ocorreu recentemente com o reconhecimento da união homoafetiva, com a liberdade de expressão da imprensa e do povo, este na marcha pela descriminalização do uso da maconha.

Entretanto, nem sempre é assim.

Um país que respeita a sua Constituição rígida não pode submetê-la às interpretações apaixonadas e momentâneas, sob pena de mutilá-la ao sabor do populismo judicial, que é mais pernicioso do que o populismo político.

O Supremo Tribunal Federal é guardião dos direitos fundamentais contemplados na Constituição, ainda que contra os avanços da maioria, por isso que nessa luta entre o Constitucionalismo de direito e o Constitucionalismo popular o tribunal deve ser necessariamente contramajoritário.

A voz racional do povo está na sacralidade da Constituição lavrada por um poder originário eleito pela sociedade e sob a inspiração de Deus; como enuncia a Carta Maior.

A voz apaixonada reside no dia a dia, a qual, pela sua própria instabilidade, recomenda reflexão.

O denominado ativismo judicial, vale dizer a atuação do Judiciário no espaço reservado ao Legislativo, decorre não só da omissão em legislar sobre determinado tema mas também da provocação do Judiciário para manifestar-se e, por força da mesma, tem o dever de fazê-lo.

Os juízes não podem agir sem que sejam solicitados. É princípio elementar de direito.

Quem quer que se dedique à história das Cortes Supremas há de verificar que há denominadas eras, como por exemplo, a “era Warren” da Suprema Corte Americana, na qual esta plasmava decisões nos espaços vazios de regulação dos direitos fundamentais, legados ao relento pelo Legislativo.

Os momentos denominados do ativismo judicial são marcados exatamente pela defesa das liberdades, entre as quais a liberdade de imprensa, a igualdade dos homens bem como outras garantias pétreas arrancadas entre lutas e barricadas contra o nazi-facismo.

Essas revisões da história conduzem-nos a concluir que mercê de devermos sempre estar atentos à higidez moral da instituição, o pretenso constitucionalismo popular corre o severo risco de encantar momentaneamente; passar pela história como um meteoro da paixão sem deixar vestígios, senão o único: o de criar a escola do “direito passional”, em nome do qual se morre e se mata, mesmo sem razão.

Luiz Fux é ministro do Supremo Tribunal Federal e presidente da Comissão de Reforma do Código de Processo Civil

O Supremo Tribunal Federal e a Constituição 2

Conselho Nacional de Justiça, democracia, Direito, Direito Constitucional, Estado Democrático de Direito, Justiça, magistratura, OAB, Poder Judiciário, Sociedade, Supremo Tribunal Federal

 Por Francisco Balieiro

Nas últimas semanas uma discussão estéril tem monopolizada grande parte da mídia nacional, em decorrência de duas liminares concedidas pelos Ministros MARCO AURÉLIO e RICARDO LEWANDOWSKI,  suspendendo temporariamente algumas investigações do Conselho Nacional de Justiça – CNJ -.  É como se de uma hora para outra o CNJ fosse o Órgão Público de Salvação Nacional e como se o Poder Judiciário fosse o grande responsável pelas mazelas existentes no País e pela corrupção quase endêmica, que corrói as estruturas da República. Essa mesma imprensa que tem se mostrado tão atuante,  em face do  PODER JUDICIÁRIO,  é a mesma que se mantém silente, complacente e conivente com o uso indiscriminado  de Medidas Provisórias, pela Presidência da República.

E aqui não estou questionando o poder de crítica e de opinião desfavorável a este ou àquele magistrado ou a esta ou àquela decisão. O que não dá para admitir é que parte da imprensa fique com faniquito todas as vezes que uma decisão judicial não está de acordo com a sua opinião, logo  cunhada  de “opinião pública”.

Se o Poder Judiciário tivesse que decidir de acordo com as vozes das ruas, com o pensamento  de articulistas, não teríamos no Brasil uma democracia e seria melhor  suprimir o PODER JUDICIÁRIO, instaurando a ANARQUIA, conferindo suas atribuições, digamos, ao Ministério Público.  Mas, felizmente, com a Constituição de 88 tanto o Ministério Público avançou na defesa da sociedade, como o Supremo Tribunal Federal, após alguns anos de hesitação, passou a decidir, em casos  polêmicos,  não para acomodar  os interesses do Estado ou levando em conta opiniões metajurídicas, mas sim de acordo com  a CONSTITUIÇÃO FEDERAL, cuja guarda é a razão maior de sua existência.

Quando o STF disse que a Lei de Imprensa, legado autoritário da  ditadura militar não houvera sido recepcionada pela Constituição  ouviram-se aplausos de Norte a Sul, de Leste a  Oeste do País. O mesmo não aconteceu, contudo, quando decidiu que para ser jornalista não é necessário  o  Diploma de Jornalista. Enquanto os donos dos Jornais e Empresas de Televisão aplaudiram a decisão, os profissionais da imprensa, bacharéis em Comunicação Social, quase crucificaram o Ministro Gilmar Mendes.  Na polêmica decisão dobre as células-tronco, houve uma divisão da nação entre os adeptos dos avanços da ciência e os que enfatizam a moral a cristã, o mesmo acontecendo    com a decisão sobre as uniões homoafetivas.

Não  entendo, assim, o porquê de tanta celeuma em torno das decisões da lavra dos Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski , na medida em que são decisões provisórias, que serão submetidas ao crivo do Plenário do STF.  O que se lamenta nisto tudo é que alguns dos personagens envolvidos, que deveriam  se pautar pela descrição, tenham agido em sentido diametralmente oposto.

É o caso da Corregedora Nacional de Justiça, Ministra Eliana Calmon, que todas as vezes que dá uma entrevista, ao invés de aprimorar a democracia, submetendo-se às regras da convivência harmônica, com o exercício da crítica salutar,  exacerba de suas funções,   procurando enlamear  uma Classe e um  Poder ao qual pertence.  Não menos lamentável tem sido as intervenções do Presidente do Conselho Federal da OAB, Ofhir Cavalcante,  pois ao mesmo tempo em que sai em defesa da Corregedoria do CNJ,    procura tutelar o STF.

 Ainda, puro delírio  a nota da Associação dos Juízes   Federais – AJUFE -,  querendo que o CNJ fiscalize a atuação dos advogados. Ao Poder Judiciário, dentro da estrutura do Estado Democrático, cabe, exatamente, a pacificação dos conflitos,   sejam entre os   integrantes dos mais variados  grupos sociais, seja entre o cidadão e o Poder Público, seja entre os  mais diversos órgãos ou pessoas jurídicas de direito público.

Se amanhã o STF decidir que a atuação do CNJ deve ser subsidiária à das Corregedorias de Justiça é porque, em interpretação sistemática, dentre dos limites da própria Constituição Federal, interpretou que é isto que a Constituição determina. Do mesmo modo, se amanhã entender que a determinação do COAF às Instituições Financeiras que informem a este  órgão do Poder Executivo todas as movimentações financeiras acima de um determinado valor  viola a intimidade e o sigilo bancário, é porque assim tem que ser. O certo é que se goste ou não das decisões do Supremo Tribunal Federal,  na interpretação da Constituição a sua palavra é a derradeira.

Como se diz no direito americano: A CONSTITUIÇÃO É AQUILO QUE A SUPREMA CORTE DIZ QUE É.

Se o STF entender que o CNJ pode atuar concorrentemente às Corregedorias,  que  pode quebrar sigilo bancário dos Magistrados e Servidores da Justiça sem autorização judicial e que o COAF pode fazer o mesmo com os todos os cidadãos,   será, aí sim, um grande golpe na Democracia, porque a reserva de jurisdição, a autonomia do Poder Judiciário e a atuação dos Juízes estarão totalmente comprometidas, sendo toda a sociedade afetada por isto, na medida em que as decisões baseadas no livre convencimento  estarão sob a ameaça velada do CNJ, que será transformado num  Tribunal de Inquisição, com poder real mais efetivo que o próprio STF.

Assim como a liberdade de imprensa é um dos pilares da democracia,  o Poder Judiciário autônomo e independente é garantia pacífica de sua existência.  

Francisco Balieiro é advogado, magistrado aposentdo, ex-deputado estadual e ex-prefeito de Tabatinga

CNJ não pode impor julgamento virtual contra juízes Responder

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Por Kátia Rubinstein Tavares

“Quando os nazistas levaram os comunistas, eu calei-me, porque, afinal, eu não era comunista. Quando eles prenderam os sociais-democratas, eu calei-me, porque, afinal, eu não era social-democrata…”.
“Quando levaram os judeus, eu não protestei, porque, afinal, eu não era judeu. Quando eles me levaram, não havia mais quem protestasse.” (Pastor Martin Niemöler)

Muito vem sendo questionado a concessão da liminar do Ministro Marco Aurélio do Supremo Tribunal Federal na ADI 4.638, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros, contra a Resolução 135/2011 do Conselho Nacional de Justiça, já que ela afrontaria regras dispostas na Constituição Federal, da Emenda Constitucional 45, além de tratar sobre assuntos que somente a lei complementar pode dispor como a Lei Orgânica da Magistratura.

Na decisão ficou estabelecido que a competência do CNJ é subsidiária à atuação dos tribunais locais no julgamento de processos administrativos disciplinares, não podendo agir como órgão originário de questões relacionadas à atuação de juízes. Deve, assim, funcionar como órgão fiscalizador, e inclusive avocar para si processos disciplinares, “mas não pode atropelar o autogoverno dos tribunais”. Além disso, como ressalta: “não incumbe ao Conselho Nacional de Justiça criar deveres, direitos e sanções administrativas, mediante resolução, ou substituir-se ao Congresso e alterar as regras previstas na Lei Orgânica da Magistratura referentes ao processo disciplinar.”

Sem pretender examinar o cerne da questão quanto à inevitável tensão entre a autonomia dos tribunais, a atuação do CNJ (artigos 96, inciso I, alínea a, e 99, da Constituição Federal e 103-B, parágrafo 4º, inciso III, da Emenda Constitucional), sobretudo, a sua importância como órgão de controle do Poder Judiciário, ressalte-se, o texto da norma do artigo 5º, inciso LIII, da Constituição Federal, que preceitua: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.   Tal garantia que vale para todos deve ser interpretada em sua plenitude, de forma a proibir-se a criação de tribunais de exceção, em consonância com o inciso XXXVII do citado dispositivo constitucional.

O princípio do juiz natural que remonta desde a Constituição do Império, 1824, tem como conteúdo não apenas a prévia individualização do órgão investido de poder jurisdicional que decidirá a causa (vedação aos tribunais de exceção), mas, também, a garantia de uma justiça, que visa resguardar a legalidade, a manutenção da imparcialidade e legitimidade do órgão julgador. Nesse contexto, o Estado Democrático de Direito, que foi adotado na Carta Cidadã de 1988, possibilita a todos os cidadãos, “os bandidos de toga e outros bandidos”, o acesso a uma Justiça focada na dignidade da pessoa humana, de responder a processo justo, sem o risco do linchamento moral ou da execração pública do caso. Ademais, na distribuição da justiça, o princípio do juiz natural integra a cláusula do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV), que se desenvolve mediante o contraditório (artigo 5°, inciso LV), com todos os recursos essenciais e inerentes à defesa plena (artigo 5°, inciso LV), para consagração de outra garantia que assegura a toda pessoa ser considerada inocente, e assim deve ser tratada, até que se tenha uma decisão irrecorrível declarando-a culpada (artigo 5º, inciso LIV).

No afã do combate à impunidade, os paladinos da ética que, no início da década de 1960, desfilavam nas ruas com vassouras numa cruzada moralizante da política do país, desencadeando uma crise institucional que levou o Brasil à ditadura militar por vinte um anos, podem ser, atualmente, os faxineiros na luta contra os corruptos a todo custo, impondo verdadeiro julgamento virtual na imprensa, para o delito cometido por magistrados. Por isso,  não se pode olvidar a recente reflexão do professor Nilo Batista: “O estado de direito está sendo assaltado pelo estado de polícia e as pessoas não se dão conta do perigo…”.

Kátia Rubinstein Tavares é advogada criminalista.

Revista Consultor Jurídico, 11 de janeiro de 2012

A necessidade de ordem judicial para a quebra do sigilo fiscal (STJ – Min. Eliana Calmon) Responder

Conselho Nacional de Justiça, Direito, Estado Democrático de Direito, magistratura, Poder Judiciário, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal

RECURSO ORDINÁRIO EM MS N° 9.887 – PR (1998/0038557-6)

VOTO EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA):

A questão do sigilo bancário tem ensejado acirradas discussões na doutrina e na jurisprudência, com pronunciamento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

Em verdade, verifica-se que todas as nações civilizadas procuram preservar a privacidade da pessoa física ou jurídica, fazendo parte desta proteção os dados da vida econômico-financeira, os quais transitam por diversas instituições, desde que o colchão deixou de ser o depositário das economias, inclusive das pequenas sobras do orçamento doméstico.

A questão da privacidade é tão profunda que consta da Declaração Universal dos Direitos Humanos, assinada pelo Brasil em 10/12/1948, a preservação da vida privada, da família, da correspondência, com proteção estatal a interferências ou ataques (inciso XII), o que foi repetido na Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 25/9/1992 (art. 11, item “2″).

A Carta Política de 1988 previu a inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5o, XII) em complementação ao direito à intimidade e à vida privada (inciso X do mesmo artigo), constituindo-se em cláusulas pétreas (art. 60, § 4o, IV, CF).

Com a intensificação dos crimes financeiros proporcionados pelos novos meios de comunicação mediante as infovias, há uma tendência, no mundo inteiro, de se flexibilizarem as regras do sigilo bancário, como tem sido noticiado com insistência pelos veículos de comunicação, desde que o tema aqui exposto passou a ser discutido por todos os segmentos da sociedade brasileira, quando o Estado se tornou impotente para chegar aos paraísos fiscais, devido à forte evasão de divisas.

Para não ser mera repetidora de notícias jornalísticas, quero lembrar que, na Itália, a política contra a “Máfia” levou a abolir-se, em 1982, o sigilo bancário.

A Suíça, considerada a destinatária número um dos capitais de procedência duvidosa, na última década também se viu obrigada a flexibilizar as regras de proteção ao sigilo bancário.

A questão, portanto, é bem caracterizada neste mundo de economia globalizada.

Ao direito de privacidade, eleito como princípio democrático, contrapõe-se um outro, o princípio de que nenhum direito à liberdade privada pode ser absoluto.

Ora, do confronto entre o princípio de um direito individual e um interesse público, não se pode privilegiar nenhum deles. Soluciona-se pela adoção do principio da proporcionalidade – princípio da reserva legal no princípio da reserva legal proporcional -, no dizer do Dr. Gilmar Ferreira Mendes (“Hermenêutica Constitucional de Direitos Fundamentais”).

Em linguagem simplificada, o princípio da proporcionalidade tem por escopo fazer a adequação da quebra de um princípio à necessidade pública, prevalecendo no contexto, por razões de Estado, a supremacia do bem público. A necessidade é o juízo que tem preponderância sobre a adequação.

No Brasil, a Corte Suprema deixou claro, em diversos precedentes, que o sigilo bancário é DIREITO INDIVIDUAL NÃO ABSOLUTO, podendo ser rompido em casos especiais.

Pelo que foi dito até aqui, podemos concluir que:

- o direito ao sigilo bancário inscreve-se entre os direitos garantidos constitucionalmente, mas não em caráter absoluto, podendo, por isso mesmo, contrapor-se-lhe o direito do Estado de obter informações;

- do confronto entre ambos os direitos, cede aquele que, avaliado sob o prisma da proporcionalidade, melhor se apresenta como necessário ao Estado;

- alia-se a essa visão interpretativa da Carta de 1988 a tendência do mundo inteiro em flexibilizar as regras do sigilo bancário, tendência essa que, nos direitos de quarta geração, coloca em xeque o direito à privacidade, do qual derivam os direitos à informação, à certidão, ao dever de manter-se o segredo profissional e outros. A necessidade de combater os crimes financeiros cedeu lugar ao direito ao sigilo; e – a interferência do Judiciário na questão do sigilo bancário é para proteger o contribuinte e a sua privacidade evitando-se, assim, perseguições, vingança, corrupção, prejuízos e privilégios.

Observo que o STF nunca se recusou em aceitar a legalidade da quebra, quando buscada por razões plausíveis e determinada por órgãos expressamente mencionados na Constituição Federal, como é o caso das Comissões Parlamentares de Inquérito – art. 58, § 3o -, e do Ministério Público, na qualidade de titular da ação penal pública.

No RE 215.301-0/CE, de 28/2/1999, estabeleceu a Corte Maior, em prova inconteste quanto à indispensabilidade da intervenção estatal, via Estado Juiz, que sequer o Ministério Público tinha o poder de quebrar o sigilo bancário sem autorização judicial, eis que dentre os poderes outorgados ao parquet (art. 129) não se inscreve o pretendido.

Aliás, também deixou o Supremo patenteado que o pedido de autorização só teria pertinência quando:

- existissem elementos mínimos a indicar a possibilidade de prática delituosa

- necessário atender ao interesse público; e – não houvesse outro meio capaz de revelar a verdade material.

Nesta Corte, colho alguns precedentes para demonstrar a absoluta correção do acórdão impugado:

Mandado de Segurança. Constitucional. Providências Investigatórias. Quebra do Sigilo Bancário. Constituição Federal (art. 5o, X e XIL Lei n° 4.595/64 (art. 38).

1. O Sigilo bancário não é um direito absoluto, compatibilizando-se a sua “quebra” com as disposições constitucionais pertinentes (art. 5o, X e XII), C.F.), cônsono à jurisprudência do STF e desta Corte Superior.

2. Demonstradas razões suficientes e reclamado para as atividades investigatórias, o afastamento do sigilo autorizado judicialmente não constitui ilegalidade ou abuso do juízo competente.

3 .Doutrina e precedentes jurisprudenciais.

4 .Recurso sem provimento.

(ROMS 10.939/SC, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, unânime, DJ de 4/9/2000)

Mandado de segurança. Quebra de sigilo bancário. Autorização judicial. Crime de corrupção ativa. Apuração da origem do dinheiro oferecido como propina. Legalidade.

- O ordenamento jurídico constitucional, a despeito de elevar à dignidade de garantia fundamental o direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, autoriza a quebra de sigilo mediante prévia autorização judicial, na qual se justifique a necessidade da medida para fins de investigação criminal ou instrução processual criminal.

- Não se encontra eivada de ilegalidade a quebra de sigilo bancário determinada pela autoridade judiciária competente, fundada na necessidade de se apurar a origem de dinheiro oferecido como propina em crime de corrupção ativa.

- Recurso ordinário desprovido.

(ROMS 10.097/DF, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, unânime, DJ de 15/5/2000)

AÇÃO CAUTELAR (EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS BANCÁRIOS). LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL. PROVIDENCIAS INVESTIGATÓRIAS URGENTES E PREPARATÓRIAS PARA O INQUÉRITO CIVIL E AÇÃO CIVIL PUBLICA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 5., X E XII, 37, 127 E 129. LEI 4.595/64 (ART. 38). LEI 7.347/85. LEI 4.728/65 (ART. 4., PAR. 2.) E LEI 8.625/93 (ARTS. 25 E 26).

1.A PARLA DE RELEVANTE INTERESSE PUBLICO E SOCIAL, AMPLIOU-SE AO ÂMBITO DE ATIVIDADES DO MINISTÉRIO PUBLICO PARA REALIZAR ATIVIDADES INVESTIGATÓRIAS, ALICERÇANDO INFORMAÇÕES PARA PROMOVER O INQUÉRITO E AÇÃO CIVIL PUBLICA (CF., ARTS. 127 E 129, III, – LEI 7.347/85, ARTS. 1. E 5.).

2.O SIGILO BANCÁRIO NÃO E UM DIREITO ABSOLUTO, QUANDO DEMONSTRADAS FUNDADAS RAZÕES, PODENDO SER DESVENDADO POR REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO PUBLICO EM MEDIDAS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS, INQUÉRITOS E AÇÕES, MEDIANTE REQUISIÇÃO SUBMETIDA AO PODER JUDICIÁRIO.

3.A “QUEBRA DE SIGILO” COMPATIBILIZA-SE COM A NORMA INSCRITA NO ART. 5., X E XII, C.F., CONSONO JURISPRUDÊNCIA DO STF.

4.O PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO NÃO PREVALECE NO CURSO DAS INVESTIGAÇÕES PREPARATÓRIAS INCETADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO (RE 136.239 – AG. REG. EM INQUÉRITO 897 – DJU DE 24.03.95).

5. NÃO CONSTITUI ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER, PROVIMENTO JUDICIAL APARELHANDO O MP NA COLETA DE URGENTES INFORMAÇÕES PARA APURAÇÃO DE ILÍCITOS CIVIS E PENAIS.

6. RECURSO IMPROVIDO.

(ROMS 8.716/GO, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, unânime, DJ de 25/5/98)

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. DIREITO NÃO-ABSOLUTO A INTIMIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA. VERDADE REAL. DEFERIMENTO. JUÍZO DE VALOR SOBRE A PROVA PRETENDIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I – E CERTO QUE A PROTEÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO CONSTITUI ESPÉCIE DO DIREITO A INTIMIDADE CONSAGRADO NO ART. 5, X, DA CONSTITUIÇÃO, DIREITO ESSE QUE REVELA UMA DAS GARANTIAS DO INDIVÍDUO CONTRA O ARBÍTRIO DO ESTADO. TODAVIA, NÃO CONSUBSTANCIA ELE DIREITO ABSOLUTO, CEDENDO PASSO QUANDO PRESENTES CIRCUNSTANCIAS QUE DENOTEM A EXISTÊNCIA DE UM INTERESSE PUBLICO SUPERIOR. SUA RELATIVIDADE, NO ENTANTO, DEVE GUARDAR CONTORNOS NA PRÓPRIA LEI, SOB PENA DE SE ABRIR CAMINHO PARA O DESCUMPRIMENTO DA GARANTIA A INTIMIDADE CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADA.

II – TENDO O INQUÉRITO POLICIAL POR ESCOPO APURAR A EXISTÊNCIA DO FATO DELITUOSO, COMPLETA DEVER SER A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL, EM PRESTIGIO AO PRINCIPIO DA VERDADE REAL INSITO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL.

III- E IMPOSSÍVEL EXERCITAR, “AB INITIO”, UM JUÍZO DE VALOR A RESPEITO DA UTILIDADE DO MEIO DE PROVA PRETENDIDO, TENDO EM VISTA QUE ELE PODE SER VALIDO OU NÃO DIANTE DO CONTEXTO DE TODAS AS PROVAS QUE EFETIVAMENTE VIEREM A SER COLHIDAS.

(AGINQ 187/DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Corte Especial, unânime, DJ de 16/9/96)

Assim, e em conclusão, nego provimento ao recurso. É o voto.

GRIFAMOS!!!

A Lei e o ora-a-lei (Ministro Marco Aurélio Mello) Responder

Conselho Nacional de Justiça, Direito, Direito Constitucional, Estado Democrático de Direito, magistratura, Poder Judiciário, Politica, Supremo Tribunal Federal

A quadra vivenciada revela extremos. Faz lembrar tempo remoto, de dualismo religioso – maniqueísmo – presentes o reino da luz e o das sombras, o bem e o mal. De um lado, a bandeira da busca de novos rumos, anseio da sociedade em geral, personificada, certo ou errado, no Conselho Nacional de Justiça, de outro, a necessária preservação de valores constitucionais. Paixões condenáveis acabaram por reinar, vindo à balha as críticas mais exacerbadas. Ocorre que a vida organizada pressupõe a observância de balizas estabelecidas. É esse o preço, ao alcance de todos, a ser pago por viver em um Estado Democrático de Direito. Há de prevalecer não a vitrine, a potencialização de certos enfoques, a visão dos predestinados, mas a percepção da realidade, afastando o enfoque daqueles que não se mostram compromissados com o amanhã, com dias melhores. Mediante a Emenda Constitucional nº 45/04, foi criado o Conselho – e, em âmbito específico, o do Ministério Público -, ficando-lhe atribuída a competência para controlar a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.

A atuação conferida ao órgão produziu inevitável tensão considerada a autonomia dos tribunais, não se verificando o mesmo no tocante ao Conselho do MP.

O Diploma Maior da República assegura aos tribunais a autodeterminação orgânico-administrativa, o que inclui a capacidade para resolver, de forma independente, a estruturação e o funcionamento dos próprios órgãos. Trata-se de garantia institucional voltada à preservação do autogoverno da magistratura, encerrando a competência privativa para elaborar regimentos internos, organizar secretarias e juízos e dispor sobre a competência e o funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos.

O aparente choque de normas fez surgir inúmeras controvérsias, sendo o Supremo convocado para dirimi-las. Em 2006, no julgamento da ADIn 3.367, veio a ser declarada a constitucionalidade do Conselho. Observem os parâmetros da Federação. A forma federativa é um mecanismo de proteção da autonomia privada e da pública dos cidadãos, servindo a descentralização política para conter o poder e aproximá-lo do respectivo titular, o povo. A importância da Federação está revelada, na Carta de 1988, desde o artigo 1º. Os Estados organizam-se conforme os ditames maiores, surgindo os Poderes – o Legislativo, o Executivo e o Judiciário -, que, nos moldes do artigo 2º, são independentes e harmônicos entre si.

O artigo 60, § 4º, obstaculiza a deliberação sobre proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado. A previsão apanha matéria que, de alguma maneira, coloque em risco a autonomia dos entes federados. Por força do princípio, afigura-se inafastável a autonomia dos Tribunais de Justiça, no que se mostram órgãos de cúpula do Poder Judiciário local. Se, em relação aos tribunais em geral, há de se considerar o predicado da autonomia, quanto aos Tribunais de Justiça cumpre atentar, em acréscimo, para o princípio federativo.

Em época de crise, é preciso cuidado redobrado, de modo a evitar que paixões momentâneas orientem os agentes, em detrimento da reflexão maior que deve anteceder a edição dos atos em geral.

Não incumbe ao Conselho criar deveres, direitos e sanções administrativas, mediante resolução, ou substituir-se ao Congresso e alterar as regras da Lei Orgânica da Magistratura referentes ao processo disciplinar, mas tão somente fiscalizar a aplicação das normas existentes pelos tribunais. O texto constitucional ao definir-lhe as atribuições sinaliza, a mais não poder, a atuação subsidiária. Extrai-se do § 4º, inciso I, do artigo 103-B competir-lhe “zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito da sua competência, ou recomendar providências”. Sob o ângulo das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, prevê o inciso III que o recebimento e a apreciação hão de ocorrer “sem prejuízo da competência disciplinar e correcional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso…” cabendo-lhe “rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano” – inciso V. Então, forçoso é concluir pela atuação subsidiária, sem atropelos indesejáveis. A legitimação não é concorrente, muito menos excludente.

No Brasil, há 90 tribunais, sendo 27 de Justiça, idêntico número de Regionais Eleitorais, 24 Regionais do Trabalho, 5 Regionais Federais, 3 Militares, além dos Superiores – STM, TSE, TST E STJ. Cada qual conta com uma corregedoria. É crível imaginar-se a do Conselho com atuação abrangente a ponto de relegá-las à inocuidade? A resposta é negativa. Conforme ressaltou o ministro decano do Supremo, o proficiente Celso de Mello, a atuação disciplinar do Conselho pressupõe situação anômala, sendo exemplos a inércia do tribunal, a simulação investigativa, a indevida procrastinação na prática de atos de fiscalização e controle, bem como a incapacidade de promover, com independência, procedimentos administrativos destinados a tornar efetiva a responsabilidade funcional dos magistrados (MS 28799-DF).

A toda evidência, descabe a inversão de valores constitucionais, a centralização de poderes, sempre perniciosa, fragilizando-se a independência dos tribunais. Ninguém é contra a atuação do Conselho Nacional de Justiça, desde que se faça segundo a Constituição, a que todos, indistintamente, se submetem, afastados atos que, ao invés de implicarem avanço cultural, encerram retrocesso no que inerentes a regime totalitário. Que oxalá prevaleça aquela que precisa ser um pouco mais amada, em especial pelos homens públicos, a Constituição Federal. 

MARCO AURÉLIO MELLO É MINISTRO DO SUPREMO, DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, PRESIDENTE DO INSTITUTO METROPOLITANO DE ALTOS ESTUDOS (IMAE). PRESIDIU O STF DE 2001 A 2003

Nota de Protesto (Antônio Sbano – Presidente eleito da ANAMAGES) 5

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Conforme noticiado pela Agência de Notícias do CNJ, a Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon, Corregedora Nacional de Justiça, cassou, em processo administrativo, decisão judicial: “Corregedora nacional suspende bloqueio de R$ 2,3 bi no BB decretado por juíza no PA”.

Mais uma vez o CNJ ultrapassa os limites de suas atribuições, usurpando função reservada constitucionalmente aos Tribunais no exercício de sua competência jurisdicional ferindo o princípio do juiz natural, levando insegurança jurídica à sociedade e colocado nas entrelinhas suspeitas sobre a atuação de magistrado.

Por mais relevantes que sejam os argumentos da Sra. Ministra, tais como:

a) recesso dos tribunais com prestação jurisdicional mais lenta, EXISTE PLANTÃO EM TODOS OS GRAUS DE JURISDIÇÃO, o que põe por terra o argumento. Ao que parece, decisão confirmada pelo TJ-PA – POR QUE O BANCO DO BRASIL NÃO USOU O RECURSO PROCESSUAL CABÍVEL?;

b) Pode ter havido ingenuidade, inexperiência ou convencimento. Não se trata de juíza recém empossada, mas sim de titular em vara de Capital, logo já com experiência judicante e o decidir está atrelado ao poder do livre convencimento;

c) Ação de quadrilha, caberia ao Banco do Brasil, como pretenso prejudicado, acionar as Autoridades Policais para as devidas investigações e não o CNJ. O levantar suspeitas de que a magistratura esteja envolvida, tanto que S. Exa. acena com a abertura de procedimento disciplinar investigatório, tal fato viola a competência dos Tribunais e da própria Autoridade Policial máxime quanto aos não magistrados.

 

d) Afirmar que no futuro poderá se operar levantamento, total ou parcial, de valores é estender a decisão judicial ao campo, com todas as vênias, do “achismo”, eis que cabe ao Banco recorrer da decisão da antecipação da tutela e se insurgir quanto a pedidos de levantamento, se for o caso. E A JUÍZA APENAS DECRETOU O BLOQUEIO DE VALORES, ressalte-se na sua função jurisdicional.

Tenho elevado apreço pela Ministra a quem não conheço pessoalmente, mas não posso silenciar-me diante dos fatos que põem em risco o poder de julgar. Colhe-se em sua manifestação à Rádio Justiça que a magistrada deveria ouvir a outra parte – seria, quando muito uma cautela, jamais uma obrigação eis que a regra do art. 273 do CPC não condiciona a decisão a tal providência.

Ao longo da existência do CNJ vê-se a preocupação de buscar culpados, de colocar a magistratura sob suspeita, jamais se lhe assegurando o princípio constitucional da presunção de inocência.

O STF tem, reiteradamente, cassado decisões do CNJ por invadir a esfera jurisdicional, mas nem isto serve para por um basta a tal proceder.

Colhe-se na decisão proferida no MS 25879 e ADI 3367[i]:

“Ministro Celso de Mello: Quanto às alegações, a pretensão da União é incompatível com a natureza do CNJ, disse o ministro. Isto porque ela estaria reivindicando o direito do CNJ de reformar matéria de caráter jurisdicional, privativo das instâncias recursais do Poder Judiciário.”
Ministro Gilmar Mendes: “Está inequivocamente comprovada a impropriedade da decisão do CNJ, pois ele não pode interferir em decisões judiciais, embora estas possam refletir-se no campo administrativo”.

O Ministro Marco Aurélio também acompanhou o voto do relator e afirmou estranhar que o CNJ incida na mesma prática de interferir em decisões judiciais, quando já existem decisões do STF sobre os limites da competência do conselho.”

Não se defende impunidade, nem acobertamento de desvios de condutas, desde que se observe o devido processo legal, o sigilo e amplo direito de defesa.

Não se comunga, nem se aceita, estritamente dentro do direito constitucional de livre manifestação de opinião, a conduta arbitrária, ainda que motivada por sentimentos de moralidade funcional.

Dias passados, a Sra. Ministra, após audiência pública em Mato Grosso do Sul, tornou pública afirmativa de que apenas um desembargador daquela Corte escaparia ileso de sua inspeção, ensejando protestos da Associação de Magistrados daquele Estado.

Efetivamente, quem será o imaculado, assim eleito após uma inspeção? Todos os demais, sem culpa formada, sem direito de defesa, foram transmutados em culpados perante a opinião pública!

Tal proceder, ao invés de se colocar a serviço da transparência apenas concorre para aumentar o descrédito nas instituições e nos Poderes da República. Apurem-se as ilegalidades, dê-se o direito de defesa e, só então, se condene e ainda assim se as provas corroborar as acusações.

Espera-se que o estado de direito volte a reinar, máxime em se tratando de ações praticadas dentro de um órgão inserido no contexto do Poder Judiciário e praticadas por uma magistrada de carreira – e todos nós temos o dever sagrado de não pré-julgar e somente decidir à luz das provas e depois de cumpridos os cânones legais.

 

Em 20 de dezembro de 2010

Antonio Sbano, presidente eleito da Anamages

Nota Técnica do Conselho Nacional de Justiça face a PEC 89/2003 (Vitaliciedade da Magistratura e do Ministério Público) 2

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NOTA TÉCNICA Nº

Ref. PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 89/2003.

RESUMO DA PROPOSTA

A Proposta de Emenda à Constitucional nº 89/2003, aprovada pelo Plenário do Senado Federal no dia 07 de julho de 2010, modifica os artigos 93, 95, 103-B, 128 e 130-A da Constituição Federal, para excluir a aposentadoria por interesse público da relação de sanções aplicáveis a magistrados e membros do Ministério Público, bem como para permitir a perda do cargo por decisão administrativa de dois terços dos membros do Tribunal ou do Conselho Superior da instituição.

A proposta retira do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público a competência para aplicar penas de disponibilidade e aposentadoria compulsória e não lhes confere a competência para aplicar a pena de perda do cargo na esfera administrativa, que é conferida somente aos Tribunais e Conselhos Superiores a que se vinculem os respectivos membros.

Segue a redação da proposta de modificação dos artigos 93, 102-B e 130-A, na forma do substitutivo apresentado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal:

Art. 1º Os arts. 93, 103-B e 130-A da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 93………………………………………………………………………………………………..

VI – a aposentadoria dos magistrados, que não terá caráter disciplinar, e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40;

……………………………………………………………………………………..

VIII – o ato de remoção ou de suspensão não remunerada do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto de dois terços do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa;

……………………………………………………………………………..(NR)”

“Art. 103-B……………………………………………………………………..

……………………………………………………………………………………..

§ 4º…………………………………………………………………………………

III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção e a suspensão, bem como aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

…………………………………………………………………………….(NR)”

“Art. 130-A. ……………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………

§ 2º………………………………………………………………………………….

III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção e a suspensão, bem como aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa. (NR)”

Art. 2º Os arts. 95 e 128 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 95…………………………………………………………………………

I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de decisão judicial transitada em julgado ou de deliberação adotada na forma do § 2º deste artigo;

§ 1º………………………………………………………………………………..

§ 2º O juiz vitalício perderá o cargo por decisão do tribunal a que estiver vinculado, tomada pelo voto de dois terços de seus membros, nos casos de infração ao disposto nos incisos I a IV do § 1º deste artigo ou de procedimento incompatível com o decoro de suas funções.” (NR)

“Art. 128……………………………………………………………………….

…………………………………………………………………………………….

§ 5º……………………………………………………………………………….

I – ………………………………………………………………………………..

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por decisão judicial transitada em julgado ou por deliberação adotada na forma do § 7º deste artigo;

………………………………………………………………………………………

§ 6º Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95, § 1º, V.

§ 7º O membro vitalício do Ministério Público perderá o cargo por decisão do Conselho Superior da instituição a que estiver vinculado, tomada pelo voto de dois terços de seus membros, nos casos de infração ao disposto no inciso II do § 5º deste artigo ou de procedimento incompatível com o decoro de suas funções.” (NR)

Art. 3º As alterações promovidas no texto constitucional pelo art. 2º desta Emenda não se aplicam aos magistrados e membros do Ministério Público vitalícios à época de sua promulgação.

Art. 4º Esta Emenda à Constituição entra em vigor na data de sua publicação.

ANÁLISE DA PROPOSTA

A proposta elimina a primeira das garantias de independência da magistratura, consistente em não poder o magistrado perder o cargo senão em virtude de sentença judiciária. Longe de constituir privilégio pessoal, as garantias atualmente asseguradas no artigo 95, I da Constituição do Brasil (vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídios) significam prerrogativa da instituição judiciária, visando assegurar ao magistrado a autonomia no exercício de sua atividade.

A garantia de vitaliciedade tem sido formalmente assegurada na ordem jurídica brasileira em todas as Constituições republicanas (Constituição de 1891, art. 57; Constituição de 1934, art. 64, a; Constituição de 1937, art. 91, a; Constituição de 1946, art. 95, I; Constituição de 1967, art. 113, I).

A vitaliciedade, ao lado da inamovibilidade e da irredutibilidade de subsídios (CF art. 95), constitui garantia que objetiva assegurar a independência da magistratura. As garantias da magistratura estão diretamente relacionadas com o princípio da independência do juiz e da autonomia do Poder Judiciário. Nesse sentido, qualquer emenda constitucional tendente a abolir a garantia da vitaliciedade seria contrária ao art. 60, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, que inclui “a separação dos poderes” entre as chamadas “cláusulas pétreas”.

No julgamento da ADI n° 98/MT, na qual foi declarada a inconstitucionalidade de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso que previam a transferência compulsória para inatividade de Desembargadores, Procuradores de Justiça e Conselheiros do Tribunal de Contas que, com trinta anos de serviço público, completassem dez anos nas respetivas instituições, assinalou o Relator Ministro Sepúlveda Pertence:

“Sob esse prisma, ascende a discussão ao nível de um dos verdadeiros princípios fundamentais da Constituição, o dogma intangível da separação de poderes (CF, arts. 2° e 60, § 4°, III). Com efeito, é patente a imbricação e a independência do Judiciário e a garantia da vitaliciedade dos juízes. A vitaliciedade é penhor da independência do magistrado, a um só tempo, no âmbito da própria Justiça e externamente – no que se reflete sobre a independência do Poder que integra frente aos outros Poderes do Estado.

Desse modo, a vitaliciedade do juiz integra o regime constitucional brasileiro de separação e independência dos poderes.” (STF, ADI 98/MT, julg. 7/8/1997).

Além disso, uma emenda constitucional tendente a abolir a garantia de vitaliciedade seria incompatível com o inciso IV do artigo 60, § 4º da Constituição Federal, que proíbe as emendas tendentes a abolir “os direitos e garantias individuais”, pois as garantias da magistraturas são, indiretamente, garantias dos indivíduos no Estado constitucional.

Tendo em vista que a garantia da vitaliciedade significa que o juiz só pode perder o cargo por força de decisão judicial, a PEC nº 89/2003 é inconstitucional neste particular, pois pretende introduzir hipóteses em que a perda do cargo poderá decorrer de processo administrativo disciplinar. A rigor, a proposta significaria a própria abolição da garantia da vitaliciedade, em ofensa ao princípio da separação dos poderes e, indiretamente, em detrimento das garantias individuais, nos termos do art. 60, § 4º, incisos III e IV, da Constituição Federal.

A proposta dá um passo atrás ao reconstituir o monopólio do controle disciplinar pela própria magistratura, retirando do Conselho Nacional de Justiça, órgão de composição democrática, com representação do Ministério Público, da advocacia e do Poder Legislativo, a competência para aplicar a mais grave das sanções disciplinares. A proposta contradiz o discurso de combate ao corporativismo e ao isolamento que justificavam a proposta de Reforma do Poder Judiciário traduzida na Emenda Constitucional nº 45/2004.

É preciso lembrar que um dos objetivos da criação do Conselho Nacional de Justiça consistia no aperfeiçoamento do sistema de controle disciplinar da magistratura, que se revelava pouco eficiente sobretudo em relação aos membros dos tribunais. O Conselho Nacional de Justiça, nestes primeiros cincos de sua atuação, vem prestando efetiva colaboração para o aperfeiçoamento do Poder Judiciário, respondendo satisfatoriamente às expectativas da sociedade em torno dos objetivos de sua criação.

A proposta enfraquece o Conselho Nacional de Justiça, na medida em que reduz as espécies de sanções disciplinares aplicáveis nos processos de sua competência e atribui competência mais ampla aos Tribunais submetidos ao seu controle administrativo. A modificação é incoerente com a competência do Conselho Nacional de Justiça para avocar processos disciplinares em curso e rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano (CF art. 103-B, § 4º, III e V).

No sistema que resulta da PEC aprovada pelo Plenário do Senado Federal, o Conselho Nacional de Justiça poderia apenas, diante de fatos graves constatados nos processos disciplinares de sua competência, suspender temporariamente o magistrado. Pelos mesmos fatos os tribunais submetidos ao controle do CNJ poderiam aplicar a mais grave sanção de perda do cargo. Tal sistema de competência é incongruente com a posição do CNJ como órgão superior de controle administrativo e financeiro do Poder Judiciário, dotado de competência para avocar e rever processos disciplinares.

CONCLUSÃO

Em conclusão, o Conselho Nacional de Justiça sugere a não aprovação da Proposta de Emenda Constitucional nº 89/2010.

A presente Nota Técnica foi aprovada, por unanimidade, pelo Plenário do Conselho Nacional da Justiça na sessão realizada nesta data, conforme certidão anexa, para ser encaminhada ao Presidente do Senado Federal, ao Presidente da Câmara dos Deputados, à Casa Civil da Presidência da República e à Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça.

Brasília, 31 de agosto de 2010.

Fonte: Conselho Nacional de Justiça (www.cnj.jus,br)