A natureza jurídica da Constituinte de 1988 2

constituinte

Deputado Ulysses Guimarães e a "Constituição Cidadã"

Remonta à Antiguidade, mais precisamente à Grécia dos primeiros filósofos, as primitivas idéias sobre a distinção entre as chamadas leis fundamentais, que estruturam a organização política do Estado, das demais leis emanadas do Poder Político. Em Atenas, reconhecida por muitos como a capital cultural da Antiguidade, tal distinção se fazia visível na própria prática política, uma vez que as leis concernentes a própria estrutura da cidade-estado, as que estabeleciam a cidadania, as que dispunham sobre quem tinha o poder de participar das assembléias, as atinentes aos órgãos do governo,  etc, eram tidas como superiores as demais, inclusive às deliberações dos Poderes nelas prevista ( o que hoje denominamos de Poderes Constituídos), e garantida por uma ação,  que em semelhança a  nossa Ação Direta de Inconstitucionalidade, visava impugnar as leis que com elas conflitassem.

Formalmente a origem do constitucionalismo esta vinculada as Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, de 1787, e da França, de 1791. Esta, fruto da Revolução Burguesa de 1789 e que teve como um de seus principais elaboradores o Abade Emmanuel Joseph Sieyès. A Constituição surge neste momento  como ordenadora, fundadora e limitadora  do poder político, mediante o reconhecimento e garantia dos direitos e liberdades do individuo. O Estado de Polícia daria lugar ao Estado de Direito.

É no pensamento do Abade Sieyes, ou mais precisamente na obra “Que é o Terceiro Estado?”, manifesto que  foi para a Revolução Francesa o que a obra de Marx foi para a Revolução Russa, que vamos encontrar as primeiras idéias fundamentais acerca da doutrina do Poder Constituinte. Entendia o ilustre clérigo, que todo Estado tem uma Constituição, e que toda Constituição é fruto da manifestação de um poder soberano, anterior e originário que a estabelecia e criava poderes destinados a reger os interesses da comunidade, tendo como titular a nação[1] (a titularidade do poder se ligava a idéia de soberania do Estado).

Sieyès foi também um dos precursores do controle de constitucionalidade, entendendo que este mister deveria ser confiado a um tribunal especial. Tal proposta, porém, não foi inicialmente aceita, sendo  acolhida em grande parte pela Constituição francesa de 1799, que incumbia o Senado de verificar a constitucionalidade das leis[2].

Paralelamente, atravessando o atlântico e chegando ao “Novo Mundo”, o constitucionalismo americano em muito se aproximava do modelo francês, seu ordenamento também adquiria centralidade política na idéia de um Poder Constituinte, titularizado pelo “povo”, e que não se expressava de forma  suprema mais como simples instrumento de redefinição da “Lei Maior”, que vinha a garantir os direitos e limitar os poderes. Como conseqüência   deste entendimento de ser a Constituição uma lei superior a todas, emergia o poder judicial (não mais o legislativo do modelo francês) como  verdadeiro defensor da Constituição e guardião dos direitos e liberdades.

Em sentido completamente antagônico, na Grã Bretanha, o constitucionalismo inglês não concebia a idéia de um Poder Constituinte soberano e com competência para traçar e planificar o modelo político de um  povo, para este a Constituição é fruto da sedimentação  histórica dos direitos adquiridos pelos ingleses e revelados pelos juizes ( fundamentalmente traduzidos pelo binômio liberdade e propriedade). “O modo específico e próprio de garantir os direitos e liberdades e estabelecer limites ao poder ( aos poderes de imperium) não era o de criar uma lei fundamental mas sim confirmar a existência de “privilégios e liberdades”radicados em “velhas leis”de direito (“the good old laws”), ou seja, num corpus costumeiro de normas e num reduzido número de documentos escritos”[3] que assim vão cimentado o direito comum (common law). Destarte, estabeleceu-se o princípio de que todo ato, inclusive leis aprovadas pelo Parlamento, se contrarias a commow law seriam consideradas inválidas.

Estes seriam em resumo, segundo José Joaquim Gomes Canotilho[4], os três modelos de compreensão distintos e com características peculiares pela qual se poderia conceber a gênese do constitucionalismo moderno: O modelo Historicista, representado pelo constitucionalismo Inglês; o Modelo Individualista incorporado no constitucionalismo francês e o Modelo  estadualista calcado na manifestação de um povo ( e não de uma Nação)  e representado pelo  constitucionalismo americano.

Atualmente predomina no mundo jurídico ocidental o pensamento de que “ a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da Soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim a vontade do constituinte é a vontade do povo que se expressa por meio de seus representantes”[5].

Dentre as suas características podemos destacar que o Poder Constituinte é : a) inicial, uma vez que não existe anteriormente a este, nenhum outro poder seja de fato ou de direito; b) ilimitado e autônomo, não estando de modo algum limitado a um direito anterior nem a limites estabelecidos por um direito posterior; c) incondicionado, pois não esta sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar a sua vontade,e não tem que seguir qualquer procedimento para realizara sua obra de constitucionalização[6].

Segundo a analise histórica, o poder Constituinte apresenta duas formas básicas de expressão: pela eleição de representantes populares que integraram uma Assembléia Nacional/Convenção; e pela manifestação de Movimento Revolucionário vitorioso que exerce este poder sem a participação direta de seu titular (o povo).

A Assembléia Nacional  sugerida com o constitucionalismo americano e europeu, é a forma típica do exercício do Poder Constituinte. Tem fundamento na ideologia democrática, em que o povo é o titular do Poder Constituinte e o delega a representantes especialmente eleitos. Os primeiros exemplos históricos são a convenção de Filadélfia de 1787 e a Assembléia Nacional Francesa de 1789. No Brasil, a primeira Assembléia reunida foi a de 1823, dissolvida pelo Imperador D. PEDRO I. Durante a República, tiveram quatro Constituições votadas por Assembléias: a Constituição de 1891, a Constituição de 1934, a Constituição de 1946 e a Constituição vigente de 1988.

Uma vez estabelecida a Constituição, esta prevê em seu bojo, a possibilidade de alteração de alguns de seus dispositivos, este poder de reforma se opera pela manifestação do chamado Poder Constituinte Derivado, que conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é conseqüentemente, condicionado, limitado e subordinado. O poder reformador reservado aos Estados-Membros para a alteração do conteúdo de suas constituições estaduais é conhecido como Poder Constituinte Decorrente.

Como leciona REIS FRIEDE[7], o Poder Constituinte Originário só pode ser exercido mediante expressa e inequívoca autorização de seu titular (o povo); com efeito, uma Assembléia Nacional Constituinte só pode ser convocada pelo povo, através de consulta direta (plebiscito) ou em caso extremo, mediante uma consulta a posteriori (referendum) sobre o conteúdo deliberado por esta Assembléia. Neste mesmo diapasão as opiniões de escol do Prof MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO[8] e do eminente Jurista SAULO RAMOS.

Na esteira do parágrafo anterior, dúvidas emergem quanto da natureza jurídica do Poder Constituinte exercido pela Assembléia Nacional  que promulgou a presente Lei Fundamental (1988). Seria esta fruto da manifestação do Poder Constituinte Originário, e sendo assim, ilimitado, insubordinado, incondicionado e autônomo? ou da Manifestação do Poder Constituinte Derivado, e desta forma, subordinado, limitado e condicionado ?

Convocada pela Emenda no. 26 (CF 1967/69) , seu artigo 1o estabelecia:

Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente. em Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1o de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional”.

Em sua obra CURSO DE TEORIA GERAL DO ESTADO, Reis Friede assim se posicionou: “Por efeito, a convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte por simples emenda constitucional(como sucedeu no caso brasileiro (EC-26/85)) votada por representantes legislativos, sem consulta prévia e direta ao povo, na qualidade de titular do Poder Constituinte, não nos parece ensejar a plena e necessária legitimidade (que, no caso do método Assembléia Nacional Constituinte, é sempre prévia e expressa) do Poder Constituinte, sobretudo quando este é exercido pelo próprio legislativo (poder constituído), com pretensos poderes constituintes outorgados pelo voto popular, notadamente como no caso particular da Constituinte de 1988, em que os Senadores, com renovação eleitoral de oito em oito anos, e mesmo os que nunca haviam sido eleitos (biônicos), tiveram voto constituinte, independentemente de prévia e válida (e, neste sentido, inequívoca) autorização popular[9].

O certo é que a Assembléia Nacional estabelecida em fevereiro de 1987 era fruto do Poder Constituinte derivado e, desta forma, sujeito as limitações materiais, temporais ou circunstanciais que por ventura estivessem estabelecidas na Carta vigente (1967/1969). Tais como as limitações matérias previstas em seu artigo 47,§ 1o que vedava  qualquer emenda tendente a abolir a forma republicana de Governo e a forma federativa de Estado.

Na prática, a Assembléia instituída outorgou-se de poderes soberanos, desconsiderando qualquer forma de limitação imposta pela ordem constitucional vigente, e como verdadeiro movimento revolucionário rompeu a ordem jurídica existente e  exerceu o Poder Constituinte Originário (contando com o consesus popular).

A Carta Magna de 1988 prevê em seu art. 60, §4, que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir : a forma federativa de Estado; o voto direito, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direito e garantias individuais.

E se o Congresso Nacional resolver editar uma Emenda convocando uma nova Assembléia com amplos poderes, inclusive para suprimir algumas das chamadas cláusulas pétreas (o que já ocorreu em nossa história)?

Concluimos com Ferdinand Lassalle [10]:

“Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não tem valor nem são duráveis  a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social (…)”



[1] Assim como J.J. Rousseau diferenciava em seu livro “O Contrato Social” a Vontade Geral da Vontade de todos, esta referente ao interesse privado e aquela ao interesse comum, o Abade Emmanuel Joseph Sieyès distinguia os conceitos de “Nação”e “povo”, este seria um conjunto de homens em um determinado momento histórico, aquela representado a encarnação de uma comunidade em sua permanência

[2] Constituição Imperial Brasileira de 1824 por  inspiração da Constituição francesa, contempla em seu artigo 15, IV,  o Legislativo como guardião dos preceitos constitucionais: Art 15. É da atribuição da Assembléia Geral. (…)  IX. Velar na guarda da Constuição, e promover o bem geral da Nação.

[3] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Ob. cit., pág.69.

[4] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4o ED. Coimbra-Portugal: Editora Almedina, 1997.

[5] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9o Ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 52.

[6] MORAES, Alexandre de. Ob cit. Pág. 54

[7] FRIEDE, Reis.ob cit. . pg. 404

[8] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. 5a Ed. Saraiva: São Paulo, 2007.

[9] FRIEDE, Reis. Ob cit pág 405

[10] LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 6a Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p.  40.

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  2. A natureza juridica do poder constituinte de 1988 consiste na mudança de direito promovida pelos anseios sociais e naturais do povo brasileiro. O direito natural é anterior a qualquer norma juridica positiva, pois os homens desenvolvem desejos e virtudes que os levam a estabelecer um poder de direito.

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