Direito Alternativo ou o uso alternativo do Direito Resposta

direitoO que seria melhor, o Governo das Leis ou o Governo dos Homens? A partir desta indagação que remonta a Antiguidade Clássica, início a explanação acerca da aplicação do chamado Direito Alternativo, corrente jurídica com berço na Europa, cujo braço estendeu-se de forma mais ousada no Brasil, defendendo o rompimento da legalidade quando esta aplicada ao caso concreto, diante da ética individual do Magistrado, apresentar-se axiologicamente em sentido diametralmente  oposto à “Justiça”.

Através dos séculos que cruzaram a história, o Poder Político, institucionalizado na figura do Estado, foi instrumento da opressão, desigualdade, discriminação, miséria, barbárie, tirania, despotismo, contudo, várias vozes manifestaram-se com a força convincente de suas teorias ideológicas na tentativa de defende-lo, justificá-lo e legitimá-lo, estabelecendo uma necessidade existencial do Estado para a consecução da paz, da ordem e do bem comum; assim como àquelas que visualizaram uma sociedade perfeita e sem a necessidade de uma força heterônoma que estabelece-se os limites da conduta social.

Utopias a parte, o certo é que a existência de uma Sociedade anárquica  onde o aparato estatal é prescindível para o controle das relações sociais, não se  conforma com  a natureza humana a medida em que a perfeição moral  apresentando-se como condição necessária para esta realidade, pode apenas ser concebida no mundo das idéias.

Pelos mesmos motivos acima citados, em relação aos agentes do Poder Político, infere-se a impossibilidade de  formação de um Estado perfeito,  plenamente comprometido com os interesses do Todo na busca do bem comum. Contudo, o Estado foi e sempre será indispensável para a  manutenção da ordem e preservação do Organismo Social, cabendo a este aperfeiçoar-se dentro dos limites naturais, como de fato assim o vem, no transcorrer da história, servindo-se dos princípios e experiências relativas as varias Teorias Políticas até então pregadas e defendidas.

Como exemplo, citamos as doutrinas  liberal – democráticas, emergidas ao final do século XVIII  que apesar de semeadas  em solo ainda rochoso fizeram despertar a consciência relativa ao binômio libedade-igualdade ,  manifestando-se em conquistas basilares para a Sociedade como o : sufrágio universal e a representação política; a divisão funcional dos Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário);  a defesa do Estado limitado, em oposição ao Estado absoluto;  o controle dos poderes públicos e das relações intersociais  por leis civis, alicerçadas em uma Norma Fundamental (Estado de Direito).

Com efeito, a legalidade além de mantenedora da ordem estatal, exsurge como uma das colunas básicas de defesa da liberdade e da igualdade, uma vez que sendo também respeitada pelos governantes, impede que estes façam valer as suas próprias vontades, além de reduzir as disparidades de tratamentos através de suas características da generalidade e da abstração, que estabelecem uma primeira forma de igualdade: a formal.

Pelo exposto, é fácil perceber que a aceitação de um Direito Alternativo violador da Ordem Jurídica Positiva, ainda que calcado em ideais de Justiça Social, representa a renuncia as conquistas históricas de democracia e liberdade, ressuscitando no magistrado moderno,  a figura dos Príncipes absolutistas cujo poder não encontrava limites. Além do mais, como bem afirma o Professor REIS FRIEDE (1) , “(…) o Poder Judiciário não é e nem deve ser instrumento adequado de realização da denominada Justiça Social, posto que sua finalidade, -tão nobre e importante como aquela -, restringe-se à prestação da tutela jurisdicional de forma independente e imparcial, interpretando e aplicando às situações particulares e concretas a norma jurídica geral e abstrata produzida pelo Poder Legislativo, este sim inexoravelmente comprometido com o bem comum, e por efeito, com a tão apregoada justiça social.”

E o que vem a ser Justiça?. Seu entendimento não é unívoco e varia de acordo com o  momento histórico, com os costumes, com a ideologia política defendida, com a concepção ética ( seja a dos princípios ,ou seja a dos resultados). Justo pode ser considerado tanto o ato respeitoso as leis quanto o ato equânime.  No que se refere a Lei, esta poderá sê-lo  quando em conformidade com a norma que lhe é superior (Princípio da Hierarquia das leis), sendo neste caso respeitado o significado de justiça como  legalidade(Concepção legalista da Justiça), ou quando há o ”consensus” quanto ao  seu conteúdo normativo. KELSEN (2), entendia  justiça como  a felicidade social, que se materializa por meio de uma ordem que regule a conduta de modo satisfatório a todos.

Justo ou injusto pode ser considerado ainda a extinção da propriedade privada ou a sua própria garantia; o reconhecimento da filiação ilegítima ou sua rejeição pela sociedade; o reconhecimento do direito sucessório aos casais homossexuais ou a ampliação das discriminações; a redução da menoridade penal ; a pena de morte; a Eutanásia; o Aborto.  Sobre estas questões, cabe a Sociedade por meio de seus legítimos representantes junto ao Poder Legislativo, e não as convicções pessoais do Magistrado, definir o conteúdo axiológico da Justiça.

O desrespeito a ordem jurídica com base em um direito alternativo, como bem acentuou o Eminente Ministro Antônio de Pádua desmoraliza o Próprio Poder Judiciário, atingindo a sua própria razão existencial; uma vez que a função essencial deste Poder  é a concretização das leis emanadas pelo povo por meio do Poder que detem a legitimidade e a competência. Rompendo os seus membros com a legalidade, ocorrerá o esvaziamento desta função e conseqüente extinção do Judiciário pela sua inutilidade Institucional.

Se as leis são injustas, que alterem as leis.

(1)  FRIEDE, Reis. Ciência do Direito, Norma Interpretação e Hermenêutica Jurídica. 2Ed. Rev e Atual. E Ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. pg 49

(2)  KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges.3o Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. pg 9.

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