O silêncio dos inocentes (STJ) Resposta

“Você tem o direito de ficar calado. Tudo o que disser pode e será usado contra você no tribunal.” A primeira parte do “Aviso de Miranda” é bastante conhecida, pelo uso rotineiro em filmes e seriados policiais norte-americanos. Mas os mesmos preceitos são válidos no Brasil, que os elevou a princípio constitucional. É o direito ao silêncio dos acusados por crimes.

Esse conceito se consolidou na Inglaterra e servia de proteção contra perseguições religiosas pelo Estado. Segundo Carlos Henrique Haddad, até o século XVII prevalecia o sistema inquisitorial, que buscava a confissão do réu como prova máxima de culpa. A partir de 1640, no entanto, a garantia contra a autoincriminação tornou-se um direito reconhecido na “common law”, disseminado a ponto de ser inserido na Constituição norte-americana décadas mais tarde. A mudança essencial foi transformar o interrogatório de meio de prova em meio de defesa – não deve visar à obtenção de confissão, mas sim dar oportunidade ao acusado de ser ouvido.

No Brasil, a previsão constitucional é expressa. Diz o inciso LXIII do artigo 5º: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. A Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, da Organização das Nações Unidas (ONU) seguem a mesma linha.

Antes, já era reconhecido, e o Código de Processo Penal (CPP), de 1941, ainda em vigor, prevê tal proteção. Porém a abrandava, ao dispor que o juiz deveria informar ao réu que não estava obrigado a responder às perguntas, mas que seu silêncio poderia ser interpretado em prejuízo da defesa. O texto foi alterado em 2003, para fazer prevalecer o conteúdo real do princípio constitucional. Diz agora o CPP: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.”

Na doutrina, o princípio é chamado de “nemo tenetur se detegere” ou princípio da não autoincriminação. Diversos casos no Superior Tribunal de Justiça (STJ) definem os limites para o exercício desse direito fundamental, revelando sua essência e consequências efetivas.

Bafômetro

Um exemplo recente da aplicação do preceito diz respeito à Lei n. 11.705/08, conhecida como Lei Seca. Essa norma alterou o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) para estabelecer uma quantidade mínima e precisa de álcool no sangue a partir da qual se torna crime dirigir.

Antes, o CTB previa apenas que o motorista expusesse outros a dano potencial em razão da influência da bebida ou outras substâncias. Não previa quantidade específica, mas exigia condução anormal do veículo. “Era possível, portanto, o exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, a prova testemunhal, sempre, evidentemente, que impossibilitado o exame direto”, afirma o ministro Og Fernandes em decisão da Sexta Turma de junho de 2010.

Porém, recentemente, a Sexta Turma produziu precedente de que, com a nova redação, a dosagem etílica passou a integrar o tipo penal. Isto é, só se configura o delito com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue – que não pode ser presumida. Agora, só os testes do bafômetro ou de sangue podem atestar a embriaguez. E o motorista, conforme o princípio constitucional, não está obrigado a produzir tais provas (HC 166.377).

Leia mais sobre a decisão: Falta de obrigatoriedade do teste do bafômetro torna sem efeito prático crime previsto na Lei Seca

Mas, é bom lembrar, o STJ não concede habeas corpus preventivo para garantir que o motorista, de forma abstrata, não seja submetido ao exame. É que só se admite o salvo-conduto antecipado em caso de lesão iminente e concreta ao direito de ir e vir do cidadão (RHC 27373). E também não reconhece o problema da submissão ao bafômetro – ou da ausência do exame – na vigência da redação anterior do CTB (HC 180128).

Mentiras sinceras

Também não se admite a produção deliberada de provas falsas para defesa de terceiros. Nesse caso, a pessoa pode incorrer em falso testemunho. É o que decidiu o STJ no HC 98.629, por exemplo.

Naquele caso, o autor de uma ação de cobrança de honorários contra um espólio apresentou como testemunha uma pessoa que afirmou ter assinado documento dois anos antes do real, para embasar a ação de cobrança. Mesmo advertido das consequências legais, a testemunha confirmou expressa e falsamente ter assinado o documento na data alegada pelo credor desleal, o que foi desmentido por perícia. Foi condenado por falso testemunho.

Não é o mesmo que ocorre com a testemunha que, legitimamente, mente para não se incriminar. Nem com seu advogado, que a orienta nesse sentido. A decisão exemplar nesse sentido foi relatada pelo ministro Hamilton Carvalhido. No HC 47125, o acusado era advogado de réu por uso de drogas, que mentiu sobre a aquisição do entorpecente em processo envolvendo um traficante. O pedido do advogado foi atendido, e o usuário foi beneficiado por habeas corpus de ofício.

Para os ministros, a conduta da testemunha que mente em juízo para não se incriminar, sem a finalidade especial de causar prejuízo a alguém ou à administração da justiça é atípica. Por isso, não poderia ser típica a do advogado que participa do suposto ilícito.

É o mesmo entendimento que se aplica a alguns “colaboradores” de Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs). O STJ se alinha ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e garante o direito de silenciar àquele que testemunha perante CPI sob risco de se incriminar. É o que se verificou no HC 165902, no qual se expediu salvo-conduto liminar em favor de empresário que seria ouvido na CPI da Codeplan na condição de testemunha, mas cuja empresa era investigada em inquérito perante o STJ

É também o que ocorre quando o preso em flagrante se identifica à autoridade policial com nome falso. Em julgado do STJ, o réu foi absolvido do crime de falsa identidade por ter se apresentado incorretamente e obtido soltura passageira em razão disso. A Sexta Turma considerou que o ato era decorrente apenas de seu direito à não autoincriminação, e não ofensa à ordem pública (HC 130.309). Essa tese específica está em discussão nos juizados especiais criminais, que tiveram os processos sobre esse tema suspensos pelo STJ  para uniformização de entendimento (Rcl 4.526).

Outra aplicação é impedir que o julgador leve em consideração atitudes similares para fixar, em desfavor do réu, a pena por um crime. No HC 139.535, a Quinta Turma afastou o aumento da pena aplicado por juiz contra condenado por tráfico em razão de ter escondido a droga ao transportá-la.

Entretanto, a situação é diferente quanto às perguntas de um corréu em interrogatório. Nessa hipótese, as duas Turmas penais do STJ divergem. Na Sexta Turma, prevalece o entendimento de que o corréu pode ser submetido a perguntas formuladas por outro acusado. Resguarda, porém, o direito de não as responder. Segundo entende o colegiado, nesses casos se preserva o direito à ampla defesa de ambos os acusados (HC 162.451).

Por outro lado, a Quinta Turma entende que a participação da defesa de outros acusados na formulação de perguntas ao réu coage o interrogado. “Carece de fundamento pretender-se que, no concurso de agentes, o réu devesse ficar submetido ao constrangimento de ter que responder ou até mesmo de ouvir questionamentos dos advogados dos corréus. Admitir-se esta situação, não prevista em lei, seria uma forma de, indiretamente, permitir uma transgressão às garantias individuais de cada réu e até mesmo querer introduzir, entre nós, a indução, através de advogados de correús, da autoacusação”, afirma voto do ministro Felix Fischer (HC 100.792)

Nardoni

O casal Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá tentou recorrer ao princípio para afastar a acusação por fraude processual no caso do homicídio pelo qual foi condenado. O pedido da defesa sustentava não poder ser autor do crime de fraude processual aquele a quem é imputado o crime que se tenta encobrir – homicídio qualificado, no caso –, já que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

O Ministério Público Federal (MPF) manifestou-se favorável ao pedido. Mas a Quinta Turma do STJ entendeu de forma diversa. Segundo o voto do ministro Napoleão Nunes Maia, o princípio não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime.

“Uma coisa é o direito a não autoincriminação. O agente de um crime não é obrigado a permanecer no local do delito, a dizer onde está a arma utilizada ou a confessar. Outra, bem diferente, todavia, é alterar a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade ocular, induzir peritos ou o juiz a erro”, argumentou o relator.

Processo administrativo

No âmbito administrativo, quando se apura responsabilidades para aplicação de sanções, o servidor também é protegido pelo direito à não autoincriminação. É o que decidiu o STJ no RMS 14.901, que determinou a anulação da demissão de servidor. Entre outras razões, a comissão disciplinar constrangeu o servidor a prestar compromisso de só dizer a verdade nos interrogatórios.

Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do caso, o agir da comissão “feriu de morte essas garantias, uma vez que, na ocasião dos interrogatórios, constrangeu a servidora a falar apenas a verdade, quando, na realidade, deveria ter-lhe avisado do direito de ficar em silêncio”. “Os interrogatórios da servidora investigada, destarte, são nulos e, por isso, não poderiam subsidiar a aplicação da pena de demissão, pois deles não pode advir qualquer efeito”, completou.

A notícia  refere-se aos seguintes processos:

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Entrevista do ex- Corregedor Nacional de Justiça (CNJ), Min. Gilson Dipp (O Globo), sobre o judiciário 2

 

TACA A PEDRA NA GENI

TACA A PEDRA NA GENI

 

 

O Globo

BRASÍLIA – Um dos juízes mais experientes do país, o ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), surpreendeu-se com o grau de corrupção que descobriu em alguns setores do Judiciário no período em que esteve à frente da Corregedoria Nacional de Justiça, entre setembro de 2008 e setembro deste ano. Durante a gestão de Dipp, até um colega do STJ, o ministro Paulo Medina, foi condenado a se aposentar depois de ser acusado de venda de decisão judicial. Para Gilson Dipp, da mesma forma que ocorre com profissionais de outras áreas, juízes cometem desvios por causa da sensação de impunidade. Confira a entrevista:

A partir da sua experiência na Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), pela quantidade de casos de corrupção investigados, o senhor diria que é muito elevado o grau de corrupção no Judiciário brasileiro?

GILSON DIPP: No universo de 16 mil juízes, os casos efetivamente são pontuais. Mas não são tão pontuais quanto eu imaginava. A Corregedoria Nacional de Justiça começou a funcionar até pela omissão das corregedorias locais. Posso dizer, com tranquilidade, que as corregedorias dos Tribunais de Justiça dos estados e algumas corregedorias dos Tribunais Regionais Federais não atuavam condignamente. Se atuassem, seria muito menor a intervenção da Corregedoria Nacional nesse setor disciplinar.
Essa sua visão dá para ser traduzida em números? O Conselho Nacional de Justiça tem estatísticas sobre juízes que foram processados e estão sendo julgados?

DIPP: Nós, da Corregedoria e do Conselho, afastamos inúmeros juízes em sindicância. Afastamos definitivamente em processos disciplinares, inclusive um ministro do Superior Tribunal de Justiça (Paulo Medina) num processo em que fui relator. Todo processo contra juiz é um processo demorado, permite a ampla defesa. Começa com uma sindicância. Nessa sindicância são ouvidas testemunhas, feitas perícias, tem que fazer reconstrução de toda a carreira do juiz, das decisões do juiz que geraram desconforto administrativo para as partes, para só depois chegar a uma conclusão com fatos concretos. Vários foram afastados, vários foram punidos e tantos outros estão em tramitação no Conselho Nacional e na Corregedoria e, certamente, gerarão sindicâncias e processos disciplinares.

O senhor poderia nos dizer quais os casos que considerou mais graves neste período?

DIPP: Tivemos casos emblemáticos. Um deles foi o julgamento de uma reclamação disciplinar contra um ministro do STJ.
Paulo Medina?

DIPP: Paulo Medina, que foi afastado. Foi punido com aposentadoria compulsória, que é a punição mais grave na Lei Orgânica na Magistratura. Afastamos ainda em fase de sindicância o corregedor geral de Justiça do Rio de Janeiro. Afastamos o corregedor em exercício do Tribunal de Justiça do Amazonas. Afastamos em processo administrativos disciplinares sete dos nove juízes que atuam nas varas cíveis de São Luiz do Maranhão. Todos eles com antecipações de tutela, ou medidas cautelares, ou liminares, liberando altas somas que se originaram de pequenas ações de indenização por dano moral e que passavam de R$ 5 mil a R$ 15 milhões. Nós tivemos a extinção do Ipraj em Salvador, aquela autarquia que administrava financeiramente o Judiciário da Bahia.

A sociedade tem uma expectativa muito grande sobre o juiz. O juiz projeta uma imagem de quase santo. Por que um juiz se corrompe?

DIPP: Eu disse uma certa vez, numa entrevista, que o Judiciário, a exemplo de outros poderes, não está blindado contra a corrupção. O que ocorre no Judiciário, esses casos pontuais, é o que ocorre em outros poderes. É a sensação de impunidade, a onipotência e a tentativa de obter proveito daquilo que é mais sagrado, a prestação jurisdicional. Ou seja, o juiz deve ter uma conduta muito mais austera do que qualquer outro cidadão. Porque ele, em suma, julga questões relativas à vida, à liberdade e ao patrimônio das pessoas. Mas essa não é uma corrupção generalizada. É uma corrupção localizada.

Alguns dizem que a corrupção aparece mais no Executivo e no Legislativo porque são mais transparentes. E aparece menos no Judiciário porque é um poder menos transparente. O senhor acha que o grau de corrupção no Judiciário está no mesmo nível dos outros poderes?

DIPP: Se formos comparar com os outros poderes, a corrupção no Judiciário é muito menor, muito mais localizada. Agora, a transparência do Judiciário hoje está se dando pela atuação firme no CNJ e, em especial, da Corregedoria. Hoje nós temos os portais do Siafi do Judiciário, onde estão todos os casos, os cargos de confiança, os salários pagos, o número de processos por juízes, as decisões que são feitas.

Nos últimos anos, surgiram vários casos de corrupção em todas as esferas de poder. O que está acontecendo: a corrupção aumentou ou as instituições estão funcionando melhor?

DIPP: Acho que são os dois fatores. Primeiro houve maior transparência na investigação, no processamento e na punição dessas pessoas que praticaram atos de corrupção. Isso é um fator determinante de maior visibilidade, de maior consciência da população e de maior divulgação pela própria imprensa. Agora, eu também acho que, ao lado disso, faticamente aumentou a corrupção pela terrível sensação de impunidade das pessoas que praticam esses atos.

 

Aplicável (“mutatis mutandi”) ao dito pelo Min. Dipp:  “Carta aberta à Ministra Eliana Calmon”