Direito Alternativo ou o uso alternativo do Direito Resposta

direitoO que seria melhor, o Governo das Leis ou o Governo dos Homens? A partir desta indagação que remonta a Antiguidade Clássica, início a explanação acerca da aplicação do chamado Direito Alternativo, corrente jurídica com berço na Europa, cujo braço estendeu-se de forma mais ousada no Brasil, defendendo o rompimento da legalidade quando esta aplicada ao caso concreto, diante da ética individual do Magistrado, apresentar-se axiologicamente em sentido diametralmente  oposto à “Justiça”.

Através dos séculos que cruzaram a história, o Poder Político, institucionalizado na figura do Estado, foi instrumento da opressão, desigualdade, discriminação, miséria, barbárie, tirania, despotismo, contudo, várias vozes manifestaram-se com a força convincente de suas teorias ideológicas na tentativa de defende-lo, justificá-lo e legitimá-lo, estabelecendo uma necessidade existencial do Estado para a consecução da paz, da ordem e do bem comum; assim como àquelas que visualizaram uma sociedade perfeita e sem a necessidade de uma força heterônoma que estabelece-se os limites da conduta social.

Utopias a parte, o certo é que a existência de uma Sociedade anárquica  onde o aparato estatal é prescindível para o controle das relações sociais, não se  conforma com  a natureza humana a medida em que a perfeição moral  apresentando-se como condição necessária para esta realidade, pode apenas ser concebida no mundo das idéias.

Pelos mesmos motivos acima citados, em relação aos agentes do Poder Político, infere-se a impossibilidade de  formação de um Estado perfeito,  plenamente comprometido com os interesses do Todo na busca do bem comum. Contudo, o Estado foi e sempre será indispensável para a  manutenção da ordem e preservação do Organismo Social, cabendo a este aperfeiçoar-se dentro dos limites naturais, como de fato assim o vem, no transcorrer da história, servindo-se dos princípios e experiências relativas as varias Teorias Políticas até então pregadas e defendidas.

Como exemplo, citamos as doutrinas  liberal – democráticas, emergidas ao final do século XVIII  que apesar de semeadas  em solo ainda rochoso fizeram despertar a consciência relativa ao binômio libedade-igualdade ,  manifestando-se em conquistas basilares para a Sociedade como o : sufrágio universal e a representação política; a divisão funcional dos Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário);  a defesa do Estado limitado, em oposição ao Estado absoluto;  o controle dos poderes públicos e das relações intersociais  por leis civis, alicerçadas em uma Norma Fundamental (Estado de Direito).

Com efeito, a legalidade além de mantenedora da ordem estatal, exsurge como uma das colunas básicas de defesa da liberdade e da igualdade, uma vez que sendo também respeitada pelos governantes, impede que estes façam valer as suas próprias vontades, além de reduzir as disparidades de tratamentos através de suas características da generalidade e da abstração, que estabelecem uma primeira forma de igualdade: a formal.

Pelo exposto, é fácil perceber que a aceitação de um Direito Alternativo violador da Ordem Jurídica Positiva, ainda que calcado em ideais de Justiça Social, representa a renuncia as conquistas históricas de democracia e liberdade, ressuscitando no magistrado moderno,  a figura dos Príncipes absolutistas cujo poder não encontrava limites. Além do mais, como bem afirma o Professor REIS FRIEDE (1) , “(…) o Poder Judiciário não é e nem deve ser instrumento adequado de realização da denominada Justiça Social, posto que sua finalidade, -tão nobre e importante como aquela -, restringe-se à prestação da tutela jurisdicional de forma independente e imparcial, interpretando e aplicando às situações particulares e concretas a norma jurídica geral e abstrata produzida pelo Poder Legislativo, este sim inexoravelmente comprometido com o bem comum, e por efeito, com a tão apregoada justiça social.”

E o que vem a ser Justiça?. Seu entendimento não é unívoco e varia de acordo com o  momento histórico, com os costumes, com a ideologia política defendida, com a concepção ética ( seja a dos princípios ,ou seja a dos resultados). Justo pode ser considerado tanto o ato respeitoso as leis quanto o ato equânime.  No que se refere a Lei, esta poderá sê-lo  quando em conformidade com a norma que lhe é superior (Princípio da Hierarquia das leis), sendo neste caso respeitado o significado de justiça como  legalidade(Concepção legalista da Justiça), ou quando há o ”consensus” quanto ao  seu conteúdo normativo. KELSEN (2), entendia  justiça como  a felicidade social, que se materializa por meio de uma ordem que regule a conduta de modo satisfatório a todos.

Justo ou injusto pode ser considerado ainda a extinção da propriedade privada ou a sua própria garantia; o reconhecimento da filiação ilegítima ou sua rejeição pela sociedade; o reconhecimento do direito sucessório aos casais homossexuais ou a ampliação das discriminações; a redução da menoridade penal ; a pena de morte; a Eutanásia; o Aborto.  Sobre estas questões, cabe a Sociedade por meio de seus legítimos representantes junto ao Poder Legislativo, e não as convicções pessoais do Magistrado, definir o conteúdo axiológico da Justiça.

O desrespeito a ordem jurídica com base em um direito alternativo, como bem acentuou o Eminente Ministro Antônio de Pádua desmoraliza o Próprio Poder Judiciário, atingindo a sua própria razão existencial; uma vez que a função essencial deste Poder  é a concretização das leis emanadas pelo povo por meio do Poder que detem a legitimidade e a competência. Rompendo os seus membros com a legalidade, ocorrerá o esvaziamento desta função e conseqüente extinção do Judiciário pela sua inutilidade Institucional.

Se as leis são injustas, que alterem as leis.

(1)  FRIEDE, Reis. Ciência do Direito, Norma Interpretação e Hermenêutica Jurídica. 2Ed. Rev e Atual. E Ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. pg 49

(2)  KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges.3o Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. pg 9.

Câmara aprova projeto que amplia uso da ADPF Resposta

Constituição FederalA Câmara dos Deputados aprovou, nesta terça-feira (4/8), o Projeto de Lei 6.543/06, que permite a qualquer pessoa lesada ou ameaçada de lesão por ato do poder público questionar no Supremo Tribunal Federal se houve o descumprimento de preceito fundamental da Constituição. A matéria deve ser votada ainda em um segundo turno, quando será analisada uma emenda do relator José Eduardo Cardozo (PT-SP), já aprovada na Comissão de Constituição e Justiça. As informações são da Agência Câmara.

Atualmente, podem propor a chamada Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) apenas as autoridades, entidades e órgãos competentes para entrar com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). O PL 6.543/06, de autoria da Comissão Mista Especial da Reforma do Judiciário, procura reverter o veto a um texto de igual teor em 1999.

A possibilidade de qualquer pessoa propor ação dessa natureza perante o STF foi vetada pelo então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, sob o argumento de que admitir o acesso irrestrito a esse tipo de petição provocaria o congestionamento do Supremo com ações “sem consistência jurídica”. Segundo o projeto, que altera a Lei 9.882/99, quem propuser uma petição com essa finalidade deverá observar os requisitos fixados no Regimento Interno do Supremo e a questão constitucional discutida deverá ser caracterizada como de Repercussão Geral.

A emenda que será votada em segundo turno permite ao interessado pedir que o procurador-geral da República apresente ao STF uma petição sobre o descumprimento de preceito fundamental. Nesse caso, o procurador-geral decidirá se cabe o ingresso do caso no Supremo depois de examinar os fundamentos jurídicos do pedido. Assim, com o endosso da PGR, a ação ganha mais força do que se for simplesmente apresentada pelo cidadão comum.

Fonte: Consultor Jurídico

Projeto de Lei 6543/06

Principais alterações previstas na nova Lei de Adoção 8

Toda criança merece uma família

Toda criança merece uma família

Sancionada nesta segunda-feira, dia 3 de agosto, a lei que altera as regras da adoção no País entra em vigor em 90 dias.

Família extensa

A lei regulamenta o que já acontece na prática, com a priorização, por parte dos magistrados, da família biológica em caso de adoção. Outro importante avanço é a reafirmação da necessidade de afinidade e afetividade da criança com os parentes, elementos fundamentais para garantir, de modo pleno, o direito à convivência familiar.

Prazo máximo para abrigamento

A fixação do prazo de dois anos como tempo máximo para a definição do retorno à família biológica ou encaminhamento à adoção evitará que as crianças passem a infância institucionalizadas. Atualmente, só 10% das crianças abrigadas estão disponíveis para adoção, mas agora o número tende a aumentar. Os juízes terão de analisar e justificar, a cada seis meses, a necessidade da criança permanecer no abrigo. Esgotado o prazo máximo, o magistrado terá que optar pela volta da criança aos pais biológicos ou a colocação em nova família.

Assistência às gestantes

As mães que não desejam criar os filhos passam a ter amparo legal e assistência para doá-lo à adoção. As gestantes devem ser encaminhadas ao Poder Judiciário sob pena de multa aos médicos e enfermeiros.

Preparação dos adotantes

Agora, quem deseja adotar precisará passar por uma preparação prévia. Hoje, muitos juízes já adotam a prática, mas agora será obrigatório que os pretendentes passem por uma preparação psicossocial e jurídica.

Adoção internacional

As regras para permitir que crianças brasileiras sejam adotadas por estrangeiros ficaram mais rígidas, visando evitar irregularidades no processo. O prazo de habilitação para casais residentes no exterior adotarem após conseguirem autorização tanto em seu país quanto no Brasil foi reduzido de dois anos para um.

Confira aqui a publicação Guia Comentado – Novas Regras para a Adoção, produzida pela AMB e que detalha as mudanças na legislação referente à adoção no Brasil.

Fonte: Associação dos Magistrados Brasileiros

Lei de Adoção

Os números da Justiça Estadual / 2008 2

Congestionamento do Judiciário

Congestionamento do Judiciário

O Conselho Nacional de Justiça divulgou recentemente os números da Justiça brasileira referentes ao ano de 2008.

Transcreverei os dados consignando os 05 Estados da federação com maior índice em cada avaliação (acrescentado o Amazonas e sua respectiva colocação no ranking nacional e o Estado com o menor índice).

A) Percentual gasto com recursos humanos da despesa total da Justiça:

1 – Piauí 99%

2 – Distrito Federal 96,7%

3 – Minas Gerais 94,3%

4 – Rio Grande do Sul 94,0%

5 – Amazonas 92,4%

27 – Bahia 55,9%


B) Valor da despesa total realizada pela Justiça por habitante:

1 – Distrito Federal R$ 423,31

2 – Amapá R$ 180, 64

3 – Mato Grosso R$ 160.05

4 – Acre R$ 153,06

5 – Rôndonia  R$ 145,38

19 – Amazonas R$ 72,77

27 – Maranhão R$ 51,07

C) Quantidade de Magistrados por cem mil habitantes:

1 – Espírito Santo 12,9

2 – Distrito Federal 11,2

3 – Amapá 11,1

4 – Tocantins 10,1

5 – Rondônia 9,2

15 – Amazonas 6,3

27 – Pará 4,0

D) Quantidade de pessoal do quadro efetivo por cem mil habitantes:

1 – Distrito Federal 193,1

2 – Acre 150,7

3 – Rondônia 131,1

4 – Mato Grosso do Sul 129,0

5 – Roraima 118,2

21 – Amazonas 42,7

27 – Pará 26,0

E) Percentual gasto com informática da despesa total da Justiça:

1 – Espírito Santo 4%

2 – Paraíba 3,9%

3 – Mato Grosso 3,5%

4 – Rio Grande do Norte 3,2%

5 – São Paulo 3,0%

16 –  Amazonas 1,6%

27 – Piauí 0,1%

F) Carga de trabalho no 1º Grau (processos pendentes de julgamento por Juiz):

1 – São Paulo 10.612

2 – Rio Grande do Sul 6.761

3 – Santa Catarina 6.719

4 – Paraná 5.878

5 – Mato Grosso do Sul 5.588

10 – Amazonas 3.148

27 – Amapá 681

G) Carga de trabalho no Juizado Especial (processos pendentes de julgamento por Juiz):

1 – Rio Grande do Sul 34.526

2 – São Paulo – 24.042

3 – Mato Grosso 23.136

4 – Bahia 15.083

5 – Rio de janeiro 10.954

16 – Amazonas  3.625

27 – Tocantins 1.359

H) Taxa de Congestionamento no 2° Grau. Quantidade de processos pendentes de decisões que põem fim ao processo no 2º Grau em relação aos em andamento no período (casos pendentes de julgamento somados aos casos novos).

1 – Ceará 90%

2 – Pará 78%

3 – Pernanbuco 69%

4 – Bahia 66%

5 – Tocantins 62%

6 – Amazonas 61%

27 – Rio de Janeiro 12%

I) Taxa de Congestionamento no 1° Grau.  Quantidade de processos pendentes de sentença que extinguem o processo no 1º Grau em relação aos em andamento no período (casos pendentes de julgamento somados aos casos novos):

1 – Pernanbuco 92%

2 – Bahia 88%

3 – Amazonas 87%

4 – Alagoas 86%

5 – Paraná 86%

27 – Piauí 19%

J) – Taxa de Congestionamento no Juizado Especial. Quantidade de processos pendentes de sentenças no Juizado Especial em relação aos em andamento no período (casos pendentes de julgamento somados aos casos novos):

1 – Maranhão 67%

2 – Bahia 67%

3 – Alagoas 65%

4 – Piauí – 63%

5 – Paraná 62%

11 – Amazonas 53%

26 – Rio Grande do Norte 11%

(Obs- a Justiça do Amapá não informou este dado)

K) – Taxa de Congestionamento incluindo 1° e 2° Graus, Turma Recursal e Juizado Especial:

1 – Pernanbuco 87%

2 – Bahia 83%

3 – Pará 82%

4 – Amazonas 82%

5 – Alagoas 81%

27 – Rondônia 29%

L) Decisões por Magistrado no 2° Grau:

1 – Rio Grande do Sul 2.828

2 – São Paulo 1.538

3 – Minas Gerais 1.531

4 – Mato Grosso do Sul 1.360

5 – Santa Catarina 1.267

20 – Amazonas 408

27 – Piauí – 16

M) Sentenças por Magistrado no 1º Grau:

1 – Rio Grande do Sul 2.223

2 – Rondônia 1.702

3 – São Paulo 1.699

4 – Santa Catarina 1.576

5 – Minas Gerais 1.287

24 – Amazonas 399

27 – Alagoas 264

N) Sentenças por Magistrado no Juizado Especial:

1 – Rio Grande do Sul 21.262

2 – Mato Grosso 10.645

3 – São Paulo 9.209

4 – Acre 7.648

5 – Mato Grosso do Sul 7.654

19 – Amazonas – 1.715

27 – Roraima 726

Fonte: Conselho Nacional de Justiça

Os dados dizem tudo, mas seria interessante se apontasse o percentual pago para servidores não efetivos (comissionados); o percentual do valor pago aos magistrados em face do valor total das despesas com pessoal;  o percentual de diárias pagas em face do total da despesa. O percentual das despesas realizadas com as Comarcas do Interior (pessoal, bens de capital, bens de consumo, etc), comparando com as despesas realizadas na Capital. SERIA MUITO INTERESSANTE!!!

VEJA:

A credibilidade do Judiciário na Sociedade


Mototaxista: agora pode! Resposta

mototaxiSancionada com um veto a lei que regulamenta profissões de mototaxista, motoboy e motovigia

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou nesta quarta-feira (29) o projeto de lei do Senado (PLS 203/01) que regulamenta as profissões de mototaxista, motoboy e motovigia. A nova lei será publicada no Diário Oficial da União nesta quinta-feira (30).

A matéria, aprovada pelo Plenário do Senado na última sessão deliberativa antes do recesso parlamentar, foi sancionada com um veto ao parágrafo único do artigo 3º, que especifica as atribuições do serviço de motovigia.

Em entrevista à Agência Brasil, o ministro das Cidades, Márcio Fortes, que esteve reunido com o presidente Lula nesta quarta-feira, explicou que a definição da atividade de motovigia deve ser tema de relação contratual entre a empresa que vai prestar o serviço de segurança e a comunidade atendida pelo serviço, e não de lei.

A nova lei determina para o exercício das profissões a idade mínima de 21 anos completos do condutor, dois anos de experiência em condução de motocicleta, além de habilitação em curso especializado, a ser regulamentado pelo Conselho Nacional de Trânsito (Contran).

O Contran também será responsável por fiscalizar as normas de segurança estabelecidas pela lei, como o uso pelos condutores de colete dotado de refletores. O prazo para que sejam feitas essas adequações e cumpridas as exigências da lei é de 365 dias. Quem infringir as normas de segurança estará sujeito às infrações previstas no Código de Trânsito Brasileiro (CTB).

De autoria do então senador Mauro Miranda, o projeto foi relatado pelo senador Expedito Júnior (PR-RO) na Comissão de Constituição, Cidadania e Justiça do Senado (CCJ).

Da Redação / Agência Senado

Aplicações financeiras e a necessidade de expressa anuência do correntista Resposta

Primeiramente, registro a incontestável submissão das instituições financeiras ao Código de Defesa do Consumidor nas relações com instituições financeiras. Tal foi o entendimento do STF na ADI n. 2591 (e ADI-ED n. 2591), ajuizada pela COSIF (Confederação Nacional de Sistema Financeiro), que argumentava que, de acordo com o artigo 192 da Constituição, uma lei complementar deveria regulamentar o sistema financeiro, e não o código.

Com espeque nas razões de decidir da apelaçao civil 100.014.2006.003010-4/RO,  entendo que a aplicação financeira é, sem duvida, o contrato pelo qual o depositante autoriza o Banco a empregar em certos mercados de capitais o dinheiro disponível em conta corrente, razão pela qual qualquer movimentação financeira nesse sentido depende de autorização escrita ou pelo menos eletrônica do titular da conta.

Tal obrigatoriedade esta prevista na instrução da Comissão de Valores Mobiliários n. 409 de 18 de agosto de 2004:

“Art. 30. Todo cotista ao ingressar no fundo deve atestar, mediante termo próprio, que:

I – recebeu o regulamento e, se for o caso, o prospecto;

II – tomou ciência dos riscos envolvidos e da política de investimento;

III – tomou ciência da possibilidade de ocorrência de patrimônio líquido negativo, se for o caso, e, neste caso, de sua responsabilidade por conseqüentes aportes adicionais de recursos.

§ 1º O administrador deve manter à disposição da CVM o termo contendo as declarações referidas no “caput” deste artigo, devidamente assinado pelo investidor, ou registrado em sistema eletrônico que garanta o atendimento ao disposto no “caput”.

[…]

Art. 36. As instituições intermediárias que estejam atuando por conta e ordem de clientes assumem todos os ônus e responsabilidades relacionadas aos clientes, inclusive quanto a seu cadastramento, identificação e demais procedimentos que, na forma desta Instrução, caberiam originalmente ao administrador, em especial no que se refere:

[…].”

Corroborando com o acima transcrito, o chamado Código de Defesa do Consumidor dos Serviços Bancários (Resolução n. 2.892/2001, do Banco Central do Brasil S/A) expõe em seu art. 2o:

Art. 2º. Ficam as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil obrigadas a exigir de seus clientes e usuários confirmação clara e objetiva quanto à aceitação do produto ou serviço oferecido ou colocado a sua disposição, não podendo considerar o silêncio dos mesmos como sinal de concordância”.

Destarte, é inevitável a necessidade de existência de documento que consigne o conhecimento por parte do correntista dos riscos, multiplicidade e  diversidade dos investimento. Diante da normatização existente, claudicante qualquer  argumentação no sentido de aceitação ou autorizaçao verbal.

Com efeito, a Instituição financeira que agir de modo diverso do acima exposto, estará indo de encontro ao artigo 6o, III, do CDC , bem como  aos art. 30, incisos II e III, e art. 36 da Resolução n. 409/2004,o que a tornará  responsável pela reparação dos danos que possam ocorrer.

Novos Promotores de Justiça do Amazonas escolhem suas comarcas 1


Ministério Público do AmazonasO Procurador-Geral de Justiça, Otávio de Souza Gomes e o Secretário-Geral do Ministério Público, Dr. Reinaldo Alberto Nery de Lima, reuniram-se Na tarde do dia 09/07, com os candidatos aprovados no Concurso de Ingresso na Carreira de Promotor de Justiça Substituto, promovido pelo Cespe/UNB em 2007. A reunião teve como objetivo a escolha das comarcas dos candidatos, de acordo com a ordem classificatória dos mesmos. Ficaram efetivadas as seguintes escolhas:


Vítor Moreira Fonseca – Guajará

Márcio André Lopes Cavalcante – Maraã

Alessandro Samartin de Gouveia –  São Paulo de Olivença

Igor Starling Peixoto – Carauari

Luiz Alberto Dantas de Vasconcelos – Atalaia do Norte

Sissi Marlene Dietrich Schwantes –  São Gabriel da Cachoeira

José Felipe da Cunha Fish – Santo Antônio do Içá

Daniel Silva Chaves Amazonas de Menezes – Ipixuna

Marcelo Augusto Silva de Almeida – Jutaí

Carolina Monteiro Chagas Maia – Juruá

Claúdio Roberto B. de Araújo – Envira

Yara Rebeca A. Marinho – Itamarati


A solenidade de posse foi marcada para o próximo dia 17 de julho, às 10h, no Auditório Procurador-Geral Carlos Alberto Bandeira de Araújo.

Fonte Ministério Público do Amazonas (www.mp.am.gov.br)

Desejo sucesso a todos. Em especial para os amigos Felipe Fish e Luiz Alberto Vasconcelos

A natureza jurídica da Constituinte de 1988 2

constituinte

Deputado Ulysses Guimarães e a "Constituição Cidadã"

Remonta à Antiguidade, mais precisamente à Grécia dos primeiros filósofos, as primitivas idéias sobre a distinção entre as chamadas leis fundamentais, que estruturam a organização política do Estado, das demais leis emanadas do Poder Político. Em Atenas, reconhecida por muitos como a capital cultural da Antiguidade, tal distinção se fazia visível na própria prática política, uma vez que as leis concernentes a própria estrutura da cidade-estado, as que estabeleciam a cidadania, as que dispunham sobre quem tinha o poder de participar das assembléias, as atinentes aos órgãos do governo,  etc, eram tidas como superiores as demais, inclusive às deliberações dos Poderes nelas prevista ( o que hoje denominamos de Poderes Constituídos), e garantida por uma ação,  que em semelhança a  nossa Ação Direta de Inconstitucionalidade, visava impugnar as leis que com elas conflitassem.

Formalmente a origem do constitucionalismo esta vinculada as Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, de 1787, e da França, de 1791. Esta, fruto da Revolução Burguesa de 1789 e que teve como um de seus principais elaboradores o Abade Emmanuel Joseph Sieyès. A Constituição surge neste momento  como ordenadora, fundadora e limitadora  do poder político, mediante o reconhecimento e garantia dos direitos e liberdades do individuo. O Estado de Polícia daria lugar ao Estado de Direito.

É no pensamento do Abade Sieyes, ou mais precisamente na obra “Que é o Terceiro Estado?”, manifesto que  foi para a Revolução Francesa o que a obra de Marx foi para a Revolução Russa, que vamos encontrar as primeiras idéias fundamentais acerca da doutrina do Poder Constituinte. Entendia o ilustre clérigo, que todo Estado tem uma Constituição, e que toda Constituição é fruto da manifestação de um poder soberano, anterior e originário que a estabelecia e criava poderes destinados a reger os interesses da comunidade, tendo como titular a nação[1] (a titularidade do poder se ligava a idéia de soberania do Estado).

Sieyès foi também um dos precursores do controle de constitucionalidade, entendendo que este mister deveria ser confiado a um tribunal especial. Tal proposta, porém, não foi inicialmente aceita, sendo  acolhida em grande parte pela Constituição francesa de 1799, que incumbia o Senado de verificar a constitucionalidade das leis[2].

Paralelamente, atravessando o atlântico e chegando ao “Novo Mundo”, o constitucionalismo americano em muito se aproximava do modelo francês, seu ordenamento também adquiria centralidade política na idéia de um Poder Constituinte, titularizado pelo “povo”, e que não se expressava de forma  suprema mais como simples instrumento de redefinição da “Lei Maior”, que vinha a garantir os direitos e limitar os poderes. Como conseqüência   deste entendimento de ser a Constituição uma lei superior a todas, emergia o poder judicial (não mais o legislativo do modelo francês) como  verdadeiro defensor da Constituição e guardião dos direitos e liberdades.

Em sentido completamente antagônico, na Grã Bretanha, o constitucionalismo inglês não concebia a idéia de um Poder Constituinte soberano e com competência para traçar e planificar o modelo político de um  povo, para este a Constituição é fruto da sedimentação  histórica dos direitos adquiridos pelos ingleses e revelados pelos juizes ( fundamentalmente traduzidos pelo binômio liberdade e propriedade). “O modo específico e próprio de garantir os direitos e liberdades e estabelecer limites ao poder ( aos poderes de imperium) não era o de criar uma lei fundamental mas sim confirmar a existência de “privilégios e liberdades”radicados em “velhas leis”de direito (“the good old laws”), ou seja, num corpus costumeiro de normas e num reduzido número de documentos escritos”[3] que assim vão cimentado o direito comum (common law). Destarte, estabeleceu-se o princípio de que todo ato, inclusive leis aprovadas pelo Parlamento, se contrarias a commow law seriam consideradas inválidas.

Estes seriam em resumo, segundo José Joaquim Gomes Canotilho[4], os três modelos de compreensão distintos e com características peculiares pela qual se poderia conceber a gênese do constitucionalismo moderno: O modelo Historicista, representado pelo constitucionalismo Inglês; o Modelo Individualista incorporado no constitucionalismo francês e o Modelo  estadualista calcado na manifestação de um povo ( e não de uma Nação)  e representado pelo  constitucionalismo americano.

Atualmente predomina no mundo jurídico ocidental o pensamento de que “ a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da Soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim a vontade do constituinte é a vontade do povo que se expressa por meio de seus representantes”[5].

Dentre as suas características podemos destacar que o Poder Constituinte é : a) inicial, uma vez que não existe anteriormente a este, nenhum outro poder seja de fato ou de direito; b) ilimitado e autônomo, não estando de modo algum limitado a um direito anterior nem a limites estabelecidos por um direito posterior; c) incondicionado, pois não esta sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar a sua vontade,e não tem que seguir qualquer procedimento para realizara sua obra de constitucionalização[6].

Segundo a analise histórica, o poder Constituinte apresenta duas formas básicas de expressão: pela eleição de representantes populares que integraram uma Assembléia Nacional/Convenção; e pela manifestação de Movimento Revolucionário vitorioso que exerce este poder sem a participação direta de seu titular (o povo).

A Assembléia Nacional  sugerida com o constitucionalismo americano e europeu, é a forma típica do exercício do Poder Constituinte. Tem fundamento na ideologia democrática, em que o povo é o titular do Poder Constituinte e o delega a representantes especialmente eleitos. Os primeiros exemplos históricos são a convenção de Filadélfia de 1787 e a Assembléia Nacional Francesa de 1789. No Brasil, a primeira Assembléia reunida foi a de 1823, dissolvida pelo Imperador D. PEDRO I. Durante a República, tiveram quatro Constituições votadas por Assembléias: a Constituição de 1891, a Constituição de 1934, a Constituição de 1946 e a Constituição vigente de 1988.

Uma vez estabelecida a Constituição, esta prevê em seu bojo, a possibilidade de alteração de alguns de seus dispositivos, este poder de reforma se opera pela manifestação do chamado Poder Constituinte Derivado, que conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é conseqüentemente, condicionado, limitado e subordinado. O poder reformador reservado aos Estados-Membros para a alteração do conteúdo de suas constituições estaduais é conhecido como Poder Constituinte Decorrente.

Como leciona REIS FRIEDE[7], o Poder Constituinte Originário só pode ser exercido mediante expressa e inequívoca autorização de seu titular (o povo); com efeito, uma Assembléia Nacional Constituinte só pode ser convocada pelo povo, através de consulta direta (plebiscito) ou em caso extremo, mediante uma consulta a posteriori (referendum) sobre o conteúdo deliberado por esta Assembléia. Neste mesmo diapasão as opiniões de escol do Prof MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO[8] e do eminente Jurista SAULO RAMOS.

Na esteira do parágrafo anterior, dúvidas emergem quanto da natureza jurídica do Poder Constituinte exercido pela Assembléia Nacional  que promulgou a presente Lei Fundamental (1988). Seria esta fruto da manifestação do Poder Constituinte Originário, e sendo assim, ilimitado, insubordinado, incondicionado e autônomo? ou da Manifestação do Poder Constituinte Derivado, e desta forma, subordinado, limitado e condicionado ?

Convocada pela Emenda no. 26 (CF 1967/69) , seu artigo 1o estabelecia:

Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente. em Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1o de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional”.

Em sua obra CURSO DE TEORIA GERAL DO ESTADO, Reis Friede assim se posicionou: “Por efeito, a convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte por simples emenda constitucional(como sucedeu no caso brasileiro (EC-26/85)) votada por representantes legislativos, sem consulta prévia e direta ao povo, na qualidade de titular do Poder Constituinte, não nos parece ensejar a plena e necessária legitimidade (que, no caso do método Assembléia Nacional Constituinte, é sempre prévia e expressa) do Poder Constituinte, sobretudo quando este é exercido pelo próprio legislativo (poder constituído), com pretensos poderes constituintes outorgados pelo voto popular, notadamente como no caso particular da Constituinte de 1988, em que os Senadores, com renovação eleitoral de oito em oito anos, e mesmo os que nunca haviam sido eleitos (biônicos), tiveram voto constituinte, independentemente de prévia e válida (e, neste sentido, inequívoca) autorização popular[9].

O certo é que a Assembléia Nacional estabelecida em fevereiro de 1987 era fruto do Poder Constituinte derivado e, desta forma, sujeito as limitações materiais, temporais ou circunstanciais que por ventura estivessem estabelecidas na Carta vigente (1967/1969). Tais como as limitações matérias previstas em seu artigo 47,§ 1o que vedava  qualquer emenda tendente a abolir a forma republicana de Governo e a forma federativa de Estado.

Na prática, a Assembléia instituída outorgou-se de poderes soberanos, desconsiderando qualquer forma de limitação imposta pela ordem constitucional vigente, e como verdadeiro movimento revolucionário rompeu a ordem jurídica existente e  exerceu o Poder Constituinte Originário (contando com o consesus popular).

A Carta Magna de 1988 prevê em seu art. 60, §4, que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir : a forma federativa de Estado; o voto direito, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direito e garantias individuais.

E se o Congresso Nacional resolver editar uma Emenda convocando uma nova Assembléia com amplos poderes, inclusive para suprimir algumas das chamadas cláusulas pétreas (o que já ocorreu em nossa história)?

Concluimos com Ferdinand Lassalle [10]:

“Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não tem valor nem são duráveis  a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social (…)”



[1] Assim como J.J. Rousseau diferenciava em seu livro “O Contrato Social” a Vontade Geral da Vontade de todos, esta referente ao interesse privado e aquela ao interesse comum, o Abade Emmanuel Joseph Sieyès distinguia os conceitos de “Nação”e “povo”, este seria um conjunto de homens em um determinado momento histórico, aquela representado a encarnação de uma comunidade em sua permanência

[2] Constituição Imperial Brasileira de 1824 por  inspiração da Constituição francesa, contempla em seu artigo 15, IV,  o Legislativo como guardião dos preceitos constitucionais: Art 15. É da atribuição da Assembléia Geral. (…)  IX. Velar na guarda da Constuição, e promover o bem geral da Nação.

[3] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Ob. cit., pág.69.

[4] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4o ED. Coimbra-Portugal: Editora Almedina, 1997.

[5] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9o Ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 52.

[6] MORAES, Alexandre de. Ob cit. Pág. 54

[7] FRIEDE, Reis.ob cit. . pg. 404

[8] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. 5a Ed. Saraiva: São Paulo, 2007.

[9] FRIEDE, Reis. Ob cit pág 405

[10] LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 6a Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p.  40.

Regras do “Quinto Sucessivo” para promoções e remoções (Magistratura) 2

Visando dar mais objetividade e impessoalidade às promoções e remoções por merecimento O CNJ decidiu por unanimidade a obrigatoriedade de uso do chamado “quinto sucessivo”  (não aplicada aos Juizes Federais):

Transcrevo o voto condutor desta decisão:

PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS N.° 200810000020697
RELATOR : CONSELHEIRO PAULO LÔBO
REQUERENTE : JOÃO BANDEIRA MONTE JÚNIOR
REQUERIDO : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
ASSUNTO : PROMOÇÃO – MAGISTRADOS – CRITÉRIO – MERECIMENTO – INEXISTÊNCIA – CANDIDATOS – PREENCHIMENTO – REQUISITOS – ARTIGO 93 INCISO III LETRA B CF – EXISTÊNCIA – CANDIDATOS DOIS ANOS – EXERCÍCIO – NÃO INTEGRANTES – PRIMEIRA QUINTA PARTE LISTA ANTIGUIDADE – REMANESCENTES – MODO APURAÇÃO – LISTA TRÍPLICE.

A C Ó R D Ã O


EMENTA:

CONSULTA. MAGISTRATURA. PROMOÇÃO OU REMOÇÃO POR MERECIMENTO. QUINTO SUCESSIVO.

I – A quinta parte da lista de antiguidade, elaborada para a promoção ou remoção por merecimento de magistrados, deve sofrer arredondamento para o número inteiro superior, caso fracionário o resultado da aplicação do percentual, de modo a assegurar a participação de pelo menos vinte por cento dos potenciais candidatos mais antigos.

II – Se todos os integrantes da primeira quinta parte não manifestarem interesse, deve ser formada a segunda quinta parte considerando o universo dos magistrados integrantes da mesma entrância ou classe, excluindo-se os integrantes da primeira, e assim sucessivamente.

III – Se algum integrante da quinta parte não manifestar interesse, apenas participam os demais integrantes dela, não sendo admissível sua recomposição.

IV – O art. 93, II, “b”, da Constituição Federal não se aplica à Justiça Federal. Precedentes do STF.

VISTOS,

Trata-se de consulta formulada por João Bandeira Monte Júnior, juiz de direito da Comarca de Luiz Correia no Estado do Piauí que, com base no julgamento dos PP’s 8000 e 10730, indaga sobre o quinto sucessivo para promoção de magistrado:

Em sendo, por exemplo, de cinqüenta (50) o número de magistrados que compõe a entrância, a primeira quinta parte se formará com dez (10) magistrados. Entretanto, em caso de promoção, se nenhum dos dez primeiros que compõe a primeira quinta parte se inscreverem, a quinta parte será novamente apurada com os quarenta (40) magistrados remanescentes, possuidores de dois anos na respectiva entrância, formando um total de oito (08) magistrados. Todavia, consulto: se dentre esses oito magistrados, apenas seis se inscreverem para a promoção, a quinta parte restará engessada, composta exclusivamente com aqueles seis, ou nela ingressarão, já na mesma sessão administrativa, mais dois magistrados, dentre os mais antigos inscritos e remanescentes para compor com aqueles seis a quinta parte novamente apurada de onde se formará a lista tríplice?

É o relatório.

Voto:

A consulta, formulada pelo magistrado piauiense, apesar de aparentemente ser de interesse individual, retrata questão de interesse de todos os órgãos do Poder Judiciário não inteiramente esclarecida pelo Conselho Nacional de Justiça, nos momentos em que apreciou a matéria.

Assim dispôs a Constituição:

Art. 93. […]

b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago“.

Nos PPs 8000 e 10730, julgados conjuntamente na sessão plenária de 9.10.2007, decidiu o CNJ:

A referência a “todos os magistrados”, conforme sublinhado no voto de minha autoria, diz respeito apenas demais integrantes da mesma entrância ou classe [não há entrância na magistratura da União], e não a todo o universo de magistrados vinculados ao Tribunal, de acordo com o precedente do STF (MS 24.575-1, DF, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 15.12.2004, DJ 04.03.2005).

Outro ponto importante que merece ser esclarecido é o da impossibilidade de recomposição ou complementação do quinto, se algum ou alguns magistrados dele integrantes não manifestar interesse na promoção ou na remoção (este Conselho adota para esta os mesmos critérios daquela). Merece transcrição o trecho da ementa do mencionado MS 24.575-1, que não deixa margem à dúvida:

“c) Na existência de apenas dois nomes que perfazem os requisitos constitucionais, não há necessidade de recomposição do quinto de antigüidade, possibilitada a escolha entre os dois nomes ou a recusa pelo quorum qualificado [art. 93, II, “d”]. Precedente [MS n. 24.414, Relator o Ministro CÉZAR PELUSO]. d) Do mesmo modo, existindo apenas um magistrado que preenche os requisitos constitucionais, não há lugar para a recomposição da quinta parte da lista de antigüidade, possibilitada a recusa do nome do magistrado pelo corpo eletivo do Tribunal. Precedente [MS n. 24.414, Relator o Ministro CÉZAR PELUSO]”.

Para que se preserve sem redução a determinação constitucional de “quinta parte”, ou vinte por cento dos mais antigos, e caso fracionário o resultado da aplicação do percentual, há de ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior. Se o arredondamento for para menor não se atingirá o percentual exigível.

Aplicando essa orientação ao exemplo do consulente (50 magistrados da mesma entrância), compõem a primeira quinta parte, os 10 mais antigos; se todos estes não aceitarem, integram a segunda 20% dos 40 magistrados subsequentes, ou seja, 8; para o terceiro quinto, 20% dos 32 magistrados subsequentes, ou seja, 7 (arredondamento de 6,4).

Esclareça-se que, de acordo com o decidido pelo Plenário do CNJ no PP 15987:

“2. A resposta dada pelo Plenário do CNJ à consulta firma orientação do Conselho sobre a matéria e é de observância geral pelos órgãos do Poder Judiciário nacional, exceto o STF, com efeitos ex nunc.”

Por fim, saliente-se que o disposto no art. 93, II, “b”, da Constituição Federal não se aplica à Justiça Federal. Sobre a matéria já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“JUSTIÇA FEDERAL. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. REQUISITOS. ART. 93, II, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inaplicabilidade da regra do art. 93, II, b, da C.F. à promoção de juízes federais, sujeita que está ela a um único requisito — implemento de cinco anos de exercício –, conforme disposto no art. 107, II, da mesma Carta, norma especial em cujo favor, por isso mesmo, se resolve o aparente conflito existente entre os dois dispositivos. Mesmo porque, havendo a Justiça Federal sido organizada sem entrâncias, considerados de um mesmo grau todas as seções judiciárias distribuídas pelas unidades federadas, não resta espaço para falar-se na exigência de dois anos de exercício na mesma entrância, nem, conseqüentemente, em promoção de entrância. Mandado de segurança indeferido.” (STF – MS 21631/RJ – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – Tribunal Pleno – j. 09/06/1993)

No mesmo sentido estão os seguintes julgados: MS 23789/PE, MS 23337/SP, MS 24509/DF.

Assim, conheço da consulta e respondo positivamente nos seguintes termos:

I – A quinta parte da lista de antiguidade, elaborada para a promoção ou remoção por merecimento de magistrados, deve sofrer arredondamento para o número imediatamente inteiro superior, caso fracionário o resultado da aplicação do percentual, de modo a assegurar a participação de pelo menos vinte por cento dos potenciais candidatos mais antigos.

II – Se todos os integrantes da primeira quinta parte não manifestarem interesse, deve ser formada a segunda quinta parte considerando o universo dos magistrados integrantes da mesma entrância ou classe, excluindo-se os integrantes da primeira, e assim sucessivamente.

III – Se algum integrante da quinta parte não manifestar interesse, apenas participam os demais integrantes dela, não sendo admissível sua recomposição.

IV – O art. 93, II, “b”, da Constituição Federal não se aplica à Justiça Federal. Precedentes do STF.

Conselheiro PAULO LÔBO

Relator

Fonte: Conselho Nacional de Justiça

Zaffaroni: “O Direito Penal deve limitar o poder punitivo” 6

Eugenio Raul Zaffaroni

Eugenio Raul Zaffaroni

Por Marina Ito


“O argentino Eugenio Raúl Zaffaroni é considerado uma das maiores autoridades mundiais em Direito Penal na atualidade. Referência obrigatória na América Latina, é um dos responsáveis por fazer uma releitura crítica do Direito Penal. Juiz da  Corte Suprema da Argentina, magistrado de careira, exerceu a advocacia, passou rapidamente pela política em seu país e produziu uma vasta e conceituada obra sobre sua especialidade.

De passagem pelo Rio de Janeiro para participar de seminário prmovido pelo Instituto Carioca de Criminologia, Zaffaroni concedeu entrevista à Consultor Jurídico na qual resumiu o papel do Direito Penal. “A função do Direito Penal, hoje e sempre, é conter o poder punitivo.” Para ele, cabe também ao Judiciário limitar o poder punitivo. “No curso da história, muitas vezes, o Judiciário traiu sua função.” Quando isso acontece, explica, os juízes deixam de ser juízes e se tornam policiais “fantasiados” de juízes.

Crítico da mídia, que entende não só como sendo a imprensa e a TV, mas também a indústria do entretenimento, Zaffaroni acredita que é preciso ver a realidade sem se deixar levar por discursos de vingança. “A única coisa que chama a atenção são as pessoas mortas por roubo. Mortos por roubo, pelo menos no meu país, temos pouco. Temos um universo de homicídios em que a grande maioria é entre pessoas que se conhecem”, diz.

Autor dos livros Em busca das penas perdidas e Teoria do delito, o criminalista já escreveu mais de 20 obras. Algumas, junto com grandes nomes do Direito Penal, como o brasileiro Nilo Batista, com quem escreveu Direito Penal Brasileiro.

Frequentador habitual de eventos no Brasil, não é raro ver o juiz da mais alta Corte de Justiça da Argentina assistindo palestras discretamente no fundo do salão. Ás vezes, até mesmo em traje esporte, sem assessores por perto e sem as formalidades tão caras ao meio juridico e acadêmico. “Não me imagino diferente”, diz a respeito de seu jeito informal.

Não por acaso Zaffaroni diz que levaria um dia para descrever seu currículo. Seu perfil biográfico exposto na página da  internet da Corte Suprema de Justicia da Argentina gasta 160 páginas para listar cursos, títulos acadêmicos, cargos judiciais e executivos, livros, artigos e seminários dos quais já participou.

Zaffaroni nasceu em Buenos Aires, onde se formou em 1962. Foi juiz de alçada na capital argentina. Nos anos 90, dirigiu o Instituto Latino-Americano de Prevenção do Crime, das Nações Unidas, onde ficou por dois anos. Foi deputado constituinte em Buenos Aires e interventor no Instituto Nacional de Luta contra Discriminação. Exerceu a advocacia também por mais de dois anos até ser nomeado, em 2003, ministro da Corte Suprema da Argentina.

Questionado sobre sua passagem pela política, Zaffaroni a classificou como interessante. “Fiz parte de um partido que começou minoritário e, em um certo momento, se tornou a segunda força política do país. Depois sumiu. Bobagem dos líderes. Resultado da política espetáculo. A partir daí, deixei a política.”

Leia a entrevista

ConJur — Para que serve o Direito Penal?

Eugenio Raúl Zaffaroni — A função do Direito Penal, hoje e sempre, é conter o poder punitivo. O poder punitivo não é seletivo do poder jurídico, e sim um fato político, exercido pelas agências do poder punitivo, especialmente a polícia. Não estou falando da Polícia Federal ou da que está na rua e sim de todas as agências policiais, campanhas de inteligência, arquivos secretos, polícia financeira, enfim, agências executivas. Essas agências têm uma contenção jurídica que é o Direito Penal.

ConJur — Cabe ao Judiciário limitar o poder punitivo?

Zaffaroni — O Judiciário é indispensável para isso. A contenção é feita pelos juízes. Sem limites, saímos do Estado de Direito e caímos em um Estado Policial. Fora de controle, as forças do poder punitivo praticam um massacre, um genocídio. O Direito Penal é indispensável à persistência do Estado de Direito, que não é feito uma vez e está pronto para sempre. Há uma luta permanente com o poder. O Estado de Polícia se confronta com o Estado de Direito no interior do próprio Estado de Direito. Estar perto do modelo ideal de Estado de Direito depende da força de contenção do Estado Policial.

ConJur — Os juízes têm exercido a contento a função de limitar o poder punitivo?

Zaffaroni — Esse é o dever do Judiciário. No curso da história, muitas vezes, o Judiciário traiu sua função. Na medida em que os juízes traem sua função, tornam-se menos juízes, levando a um  estado policial em que não há juízes, mas policiais fantasiados de juízes. Foi o que aconteceu na Alemanha nazista.

ConJur — Há uma tendência de o Judiciário aplicar o chamado Direito Penal do inimigo?

Zaffaroni — Estamos vivendo um momento muito especial. Hoje, não é fácil pegar um grupo qualquer para estigmatizá-lo, mas há um grupo que sempre pode virar o bode expiatório. É o grupo dos delinqüentes comuns.  É um candidato a inimigo residual que surge quando não há outro inimigo melhor. Houve uma época em que bruxas podiam ser acusadas de tudo, das perdas das colheitas à impotência dos maridos. O que se pode imputar aos delinqüentes comuns é limitado, por isso é um candidato a bode expiatório residual. Nos últimos decênios, com a política republicana dos Estados Unidos, os delinqüentes comuns se tornaram o mais recente bode expiatório.

ConJur — Qual o resultado dessa escolha do inimigo?

Zaffaroni — Cria-se uma paranoia social, e estimula-se uma vingança que não tem proporção com o que acontece na realidade da sociedade. Através da história, tivemos muitos inimigos: hereges, pessoas com sífilis, prostitutas, alcoólatras, dependentes químicos, indígenas, negros, judeus, religiosos, ateus. Agora, são os delinqüentes comuns, porque não temos outro grupo que seja um bom candidato. Esse fenômeno decorre do fato de os políticos estarem presos à mídia. Seja por oportunismo ou por medo, eles adotam o discurso único da mídia que é o da vingança, sem perceber que isso enfraquece o próprio poder.

ConJur — De que maneira?

Zaffaroni — Ao adotar esse discurso, fomentam a autonomia das forças policiais, do poder que elas têm. Isso acontece porque a política ficou midiática. Não temos política de base, dirigentes falando com o povo; tudo é através da televisão. Eles estão presos aos meios de comunicação. Quando um juiz põe limites ao poder punitivo, a mídia critica e o político, montado sobre a propaganda da mídia, ameaça os juízes. A grande maioria de juízes está ciente disso e confronta a situação. Mas uma minoria tem medo. Com medo da mídia, da construção social da realidade, juízes acabam se tornando policiais.

ConJur — Nesse mundo paranoico, citado pelo senhor, qual o pior inimigo da sociedade?

Zaffaroni — Aquele que nega a existência da emergência. O pior herege era aquele que negava o poder das feiticeiras. E a mídia tem razão de quem são os piores inimigos dela, porque negando isso estão negando o poder da mídia. O problema é confrontar a mídia. Mas é o único jeito. Se ninguém obstaculiza o avanço desse mundo paranoico, inevitavelmente, vai acabar em genocídio.

ConJur — O juiz tem que lidar com as leis e as provas do processo. Mas em processos de grande repercussão, os juízes também têm de lidar com a imprensa. Como se dá essa relação?

Zaffaroni — O juiz ideal não existe. Como todo grupo, algumas pessoas são medrosas, outras são acomodadas e há as que assumem sua função. Cada um tem a sua consciência e sabe o que está fazendo. Na vida, nada é gratuito. Quem hoje está acomodado, amanhã pode ser vítima também do discurso de vingança. Os inimigos mudam muito rápido. O político ou o juiz que aceita ou aprova os excessos e as agências policiais fora de controle, está cavando o próprio túmulo. Porque amanhã, o inimigo muda e o político ou juiz corre o risco de virar ele próprio o bode expiatório.

ConJur — No Brasil, quando ocorre um crime mais chocante, os políticos tratam de apresentar leis penais mais severas.

Zaffaroni — Isso está acontecendo em todo o mundo. Essa prática destruiu os Códigos Penais. Nesta política de espetáculo, o político precisa se projetar na televisão. A ideia é: “se sair na televisão, não tem problema, pode matar mais”. Vai conseguir cinco minutos na televisão, porque quanto mais absurdo é um projeto ou uma lei penal, mais espaço na mídia ele tem. No dia seguinte, o espetáculo acabou. Mas a lei fica. O Código Penal é um instrumento para fazer sentenças. O político pode achar que o Código Penal é um instrumento para enviar mensagens e propaganda política, mas quando isso acontece fazemos sentenças com um monte de telegramas velhos, usados e motivados por fatos que estão totalmente esquecidos, originários deste mundo midiático. Ao mesmo tempo, a construção da realidade paranóica não é ingênua, inocente ou inofensiva. É uma construção que sempre oculta outra realidade.

ConJur — Como assim?

Zaffaroni — A mídia não fala da destruição do meio ambiente, das doenças tradicionais, das carências em outros sentidos. A única coisa que chama a atenção são as pessoas mortas por roubo. Mortos por roubo, pelo menos no meu país, temos poucos. A grande maioria dos homicídios é de pessoas que se conhecem. A primeira causa de morte violenta, na Argentina, é o trânsito. A segunda é o suicídio; a terceira, homicídio entre pessoas que se conhecem; em quarto, muito longe, vem homicídio por roubo. Mas nas manchetes dos jornais o que sai é homicídio por roubo. Ou seja, a primeira ameaça é atravessar a rua. A segunda é o medo, a depressão, psicose, melancolia; o terceiro é a família, os amigos, e no final, os ladrões. Essa é a realidade das mortes violentas na Argentina. E nem estamos falando de mortos por doenças que poderiam ser curadas se as pessoas fossem atendidas adequadamente.

ConJur — Mas as pessoas não matam por causa da mídia.

Zaffaroni — Ninguém vai sair na rua para matar por causa de uma série de TV. Mas a propaganda contínua de violência na mídia, através das notícias ou do entretenimento, projeta a impressão de que a violência é uma escolha possível. Posso me tornar advogado, médico, trabalhador braçal, ou também posso roubar. É a banalidade da violência. Essa propaganda está caindo em uma sociedade que é plural, onde há pessoas frágeis ou que têm patologias. O efeito reprodutor disso é inevitável. E a propaganda contínua de que há impunidade é uma mensagem de incitação. Algo como: faça qualquer coisa que não vai acontecer nada.

ConJur — Uma parcela da sociedade defende que a polícia deve prender logo e que não precisa ter um processo judicial lento.

Zaffaroni — Sem dúvida. O discurso retroalimenta-se. Essa retroalimentação do discurso sai para a rua em uma mensagem de incitação. Pessoas estão recebendo uma mensagem de instigação ao crime permanentemente, o que produz um efeito. Não há um fator preventivo. Esse discurso também tem outra função. Temos uma categoria de pessoas que são os excluídos. Excluído é aquele que é de plástico, descartável. O explorador precisa do explorado. O incluído não precisa do excluído. O excluído está fora do sistema produtivo. A técnica é introduzir cada vez mais contradições dentro da própria faixa de exclusão social.

ConJur — A criminalização é seletiva?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Sem dúvida. Em uma cadeia, encontra-se a faixa dos excluídos que são criminalizados. Mas, na outra ponta, percebemos que as vítimas pertencem basicamente à mesma faixa social, porque são aqueles que estão em uma situação mais vulnerável, não têm condições de pagar uma segurança privada, por exemplo. Eles ficam nas mãos do serviço de segurança pública que sofreu grande deterioração e cada dia se deteriora mais. E o policial, em geral, é escolhido na parte carente da sociedade. Enquanto os pobres se matem entre si, “tudo bem”. Eles não têm condições de falar entre eles, de ter consciência da situação, de coligar-se para nada, de ter nenhum protagonismo político. Assim estão perfeitamente controlados. A tecnologia moderna de controle dos excluídos já não consiste em pegar os cossacos do czar para controlar a cidade. Não. A técnica é mais perversa: colocar as contradições no interior da mesma faixa social e fazerem com que se matem uns aos outros.

ConJur — Mas, hoje, também percebemos que há um discurso de que é necessário não prender apenas os pobres. Prender ricos passa a ser uma amostra de que quem tem dinheiro também vai para a cadeia.

Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim. O rico, às vezes, vai para a cadeia também. Isso acontece quando ele se confronta com outro rico, e perde a briga. Tiram a cobertura dele. É uma briga entre piratas. Nesse caso, o sistema usa o rico que perdeu. E, excepcionalmente, o derrotado acaba na cadeia. Mas ter um VIP na prisão é usado pela mídia para comprovar que o sistema penal é igualitário. É a contracara do self-made man. Ou seja, tem aquele que vende jornal na porta do banco, e que foi trabalhando, tornou-se funcionário do banco, depois gerente e agora tem a maioria do pacote acionário da instituição. Como essa sociedade tem mobilidade vertical, este chegou a ser presidente ou dono do banco. E veja como esta sociedade é igualitária. Ele caiu e, hoje, está na cadeia. Mas o rico que está preso é sempre um VIP que perdeu para outro mais forte do que ele.

ConJur — O senhor disse que a tendência das cadeias é de desaparecerem. Como será isso?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Não é uma tendência atual, mas vai acontecer nos próximos anos. Vamos ter uma luta econômica entre a indústria da cadeia e de segurança com a indústria eletrônica. No momento, a indústria da cadeia é forte, pelo menos nos países centrais, como Estados Unidos. Mas, no final, a indústria eletrônica vai ganhar.

ConJur — Então é a cadeia física que vai desaparecer?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim. Vamos ter uma cadeia eletrônica e a tradicional vai sumir. É uma luta econômica. Com uma nova geração de chips, tecnologicamente, não vai ter necessidade de ter muros nas prisões. Com microchips embaixo da pele, vamos ter um controle de movimento do sujeito. Se o sujeito sair do itinerário prefixado, o chip faz disparar um mecanismo que causa uma dor paralisante por exemplo. Vamos ter a casa inteligente, mas isso também é uma cadeia. A gente acorda de manhã, põe o pé no chão e a casa já sabe se a gente vai para o banheiro, quer o café com leite, já prepara a comida. Tudo muito bonito, mas é uma cadeia também.

ConJur — Na medida em que isso acontece, não há risco de pessoas, que não cometeram crime e que não foram condenadas, passarem a ser monitoradas também?

Zaffaroni — Felizmente isso vai acontecer quando eu já não estiver neste mundo. Se isto acontecer quando eu estiver neste mundo, vou virar um terrorista e destruir toda essa aparelhagem eletrônica. Acho que não vou ter tempo, estarei muito velho para isso. Mas se não é esse o grande perigo, ainda há um. Se continuarmos nessa direção, em certo momento, as próprias pessoas, com medo de serem seqüestradas ou roubadas, vão optar por serem monitoradas. No final, o Estado ou as agências executivas vão ter um controle terrível. E essas pessoas vão necessitar de nós, os terroristas, para destruir esse controle. Se pensarmos sobre os controles que temos, hoje, sobre cada um de nós e os que tinham os nossos avós, vamos perceber que estamos muito mais controlados, presos. Se os criminosos não existissem, o poder teria de inventá-los para poder controlá-los. .

ConJur — Ainda existe a ideia da cadeia como forma de ressocializar o preso ou essa discussão já foi superada?

Zaffaroni —A ideia de de ressocialização é própria do estado previdente, do welfare state. O liberalismo econômico destruiu o welfare state e passou a existir a ideia de cadeia reprodutiva, que são gaiolas. A cadeia se tornou uma forma de vingança.

ConJur — O Judiciário no Brasil está fazendo mutirões carcerários para garantir benefícios aos presos. Como o senhor vê essa iniciativa?

Eugenio Raúl Zaffaroni — A única solução é ter na cadeia o número de pessoas para as quais podemos oferecer condições mínimas de dignidade. De outro jeito, vamos ter sempre cadeias superlotadas. A única solução é ter um sistema de cotas. Se temos 2 mil vagas, só podemos ter 2 mil presos. Não podemos ter mais.

ConJur — Mas caberia ao juiz decidir quem vai para a cadeia ou não em uma situação dessa.

Eugenio Raúl Zaffaroni — Pode ser do legislador ou do juiz. Pode tirar aquele que só tem dois meses de pena para cumprir. O número de presos é uma decisão política de cada estado. Em todo mundo, há previsão para que a pena seja cumprida dentro da prisão no caso de matar ou estuprar alguém. Já no caso de crime muito leve, não há previsão para que o contraventor seja encaminhado à prisão. Mas, no meio, tem uma faixa inesgotável de criminalidade média, em que a pessoa pode ou não ir para a cadeia. Essa é uma decisão política, não é uma circunstância. Isso explica situações totalmente absurdas. Os Estados Unidos têm o mais alto índice de pessoas presas do mundo. O Canadá, que está do lado, tem um dos mais baixos. Mas não é porque no Canadá os homicidas estejam na rua. Essa escolha é política.

ConJur — E como funcionam as interceptações telefônicas na Argentina. Há abuso nesse tipo de medida?

Eugenio Raúl Zaffaroni — São dispostas pelo juiz. Não tenho dados sobre quantas há no país. Existindo motivos suficientes, o juiz autoriza a interceptação telefônica, que é registrada através de uma central. Sempre com autorização.

ConJur — E tem prazo máximo para que a interceptação seja feita?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Não. Não é indefinidamente, deve ser feita durante a investigação. Como temos juiz instrutor, toda investigação é controlada por ele. Cada passo da investigação requer uma autorização do juiz. Depois, podemos analisar se a decisão foi razoável. No caso de não ser, a prova é considerada nula. Não temos grandes problemas nesse sentido.

ConJur — No Brasil, talvez pelo modo como a Constituição foi elaborada, quase tudo fica a cargo do Supremo dar a palavra final. Isso também acontece na Argentina?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim, inevitavelmente. Isso não significa que tudo seja resolvido pelo Supremo. Nós rejeitamos muitas coisas. Mas todo mundo procura chegar à Corte. Temos, por ano, 15 mil processos para sete ministros. Desses, rejeitamos quase 14 mil.

ConJur — Habeas corpus também vai para o Supremo?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Habeas corpus não. Amparo, que é um recurso, sim. Se alguém está preso cautelarmente e quer a liberdade, pode recorrer à Corte através de recurso ordinário. Porque achamos que a privação da liberdade equivale a sentença definitiva.

ConJur — E demora até esse recurso chegar à Corte Suprema?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim. Temos o mesmo poder que a Corte dos Estados Unidos de escolher. Então, na maioria dos casos, rejeitamos.

ConJur — O senhor disse que a privação da liberdade equivale a uma sentença. No caso de alguém que já foi condenado em primeira instância, vai preso ou pode responder todo o processo em liberdade?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Pode continuar o processo em liberdade. Se estava em liberdade, a sentença não está firme. Mas é excepcional. É a prisão cautelar que pode chegar até a Corte. Prisões não fundamentadas ocorrem em poucos casos. A maioria sabe que chegando à Corte, não é viável. Tem que ser uma situação muito excepcional, um processo muito arbitrário. Não é o normal.

ConJur — O ministro Antonin Scalia, da Suprema Corte dos Estados Unidos, disse que o papel do Judiciário é aplicar leis feitas pela vontade do povo através de seus representantes no Congresso. Assim, não cabe ao juiz decidir além do que está expresso na lei. O senhor concorda com essa visão?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Na medida em que o legislador não tenha usurpado a função do constituinte, sim. Se o legislador criou uma lei que não está em consonância com o sentido constituinte, é função do juiz aplicar a Constituição e não a lei do legislador.

ConJur — Mas e o que não é previsto em lei?

Eugenio Raúl Zaffaroni — O que não está previsto na lei, do ponto de vista penal, não é nada. E do ponto de vista civil, tem que ser resolvido de igual forma. De outro jeito, ficaria aberta uma guerra civil.

ConJur — Em sua opinião, o Judiciário serve para fazer justiça?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Não acredito muito na Justiça como valor absoluto. A função do Judiciário é resolver conflitos. Nesse sentido, o Judiciário é um serviço. E um serviço público. Se funciona bem ou mal, isso acontece como em qualquer serviço público.

ConJur —Recentemente, a Argentina reviu a lei de anistia. Como foi esse processo?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Não, não houve uma revisão. A lei foi anulada. O Congresso declarou a nulidade de uma lei. Eu acho que o Congresso não pode declarar nula uma lei por razões que não sejam formais. Por razões de fundo é muito complicado. Mas de qualquer maneira nós declaramos que a lei era totalmente inconstitucional, seguindo a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Argentina condenou só os comandantes. Depois declararam a anistia, mas o governo Menem indultou os condenados. Nós declaramos a nulidade da anistia e dos indultos. Declaramos a nulidade de tudo.

ConJur — Qual foi o argumento?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Estava contra o que nós tínhamos ratificado no tratado interamericano de Direito Humanos. O Tratado Interamericano proíbe essas leis.”

Fonte: Revista Consultor Jurídico