Informativo 573 – 01 a 05 de fevereiro de 2010 Resposta

PLENÁRIO

Proposta de Súmula Vinculante 37 (aprovada): “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”.

Proposta de Súmula Vinculante 39 (aprovada): “É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.”. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau, que não a acolhiam.

Proposta de Súmula Vinculante 35 (aprovada): “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Servidor Público em Estágio Probatório: Greve e Exoneração

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pela Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis – COBRAPOL para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º do Decreto 1.807/2004 do Governador do Estado de Alagoas, que determina a exoneração imediata de servidor público em estágio probatório, caso fique comprovada sua participação na paralisação do serviço, a título de greve — v. Informativo 413. Salientou-se, inicialmente, o recente entendimento firmado pela Corte em vários mandados de injunção, mediante o qual se viabilizou o imediato exercício do direito de greve dos servidores públicos, por aplicação analógica da Lei 7.783/89, e concluiu-se não haver base na Constituição Federal para fazer distinção entre servidores públicos estáveis e não estáveis, sob pena de afronta, sobretudo, ao princípio da isonomia. Vencido o Min. Carlos Velloso, relator, que julgava o pleito improcedente. Precedentes citados: MI 670/ES (DJU de 31.10.2008); MI 708/DF (DJE de 31.10.2008); MI 712/PA (DJE de 31.10.2008). ADI 3235/AL, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 4.2.2010.


SEGUNDA TURMA

Regime de Cumprimento de Pena e Majorante

A Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para determinar a alteração do regime inicial de cumprimento da pena — de semi-aberto para aberto — de condenado pela prática do crime de furto qualificado por escalada e concurso. De início, enfatizou-se que, objetivamente, o recorrente preencheria os requisitos para o regime aberto e para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, dado que o STJ considerara indevida a exasperação da pena-base e redimensionara a pena em 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. Todavia, tal Corte reputara justificada a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente previsto para o cumprimento da pena imposta (CP, art. 33, § 3º) porque se trataria de furto duplamente qualificado e, com base nisso, assentara a impossibilidade da substituição pleiteada (CP, art. 44, III). Asseverou-se que, embora a presença de 2 circunstâncias qualificadoras pudesse conduzir ao aumento da pena prevista para o tipo qualificado do delito, não seria legítimo considerar que elas também conduziriam, necessariamente, ao estabelecimento de regime mais gravoso para se cumprir a pena e ao impedimento de aplicação de pena alternativa. Entendeu-se que o STJ criara um critério objetivo de fixação do regime semi-aberto e de vedação à substituição da pena, não previstos pelo legislador, o que transgrediria os princípios da separação de poderes e da reserva de lei penal. Aduziu-se que seria necessário justificar a razão pela qual, no caso concreto, estaria vedado o cumprimento da pena no regime aberto ou seria insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Mencionou-se que o STJ não poderia fundamentar o regime de cumprimento de pena mais severo nem a vedação da substituição de pena — que somente podem ocorrer com base em circunstâncias judiciais negativas (subjetivas) e não em qualificadora de caráter objetivo — a partir de circunstâncias judiciais que declarara inidôneas para elevar a pena. Determinou-se, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP, a serem fixadas pelo competente juízo das execuções penais. RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010. (RHC-100810)

Ext N. 1.149-REPÚBLICA ITALIANA

HC N. 86.238-SP
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Estupro e atentado violento ao pudor. Continuidade delitiva. Impossibilidade. Concurso material. Ordem denegada. Voto vencido.
A jurisprudência desta Corte não admite o reconhecimento de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor. 2. EXECUÇÃO PENAL. Crime hediondo. Regime integralmente fechado. Inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (Plenário, HC nº 82.959). Fato anterior ao início de vigência da Lei nº 11.464/2007. Habeas concedido de ofício. O disposto no art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.072/90, com a redação introduzida pela Lei nº 11.464/2007, não incide sobre fato anterior ao início de vigência desta última lei.
* noticiado no Informativo 542

RE N. 584.100-SP
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
TRIBUTÁRIO. ICMS. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRORROGAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRAZO NONAGESIMAL (ARTIGO 150, III, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Lei paulista 11.813/04 apenas prorrogou a cobrança do ICMS com a alíquota majorada de 17 para 18%, criada pela Lei paulista 11.601/2003. 2.
O prazo nonagesimal previsto no art. 150, III, c, da Constituição Federal somente deve ser utilizado nos casos de criação ou majoração de tributos, não na hipótese de simples prorrogação de alíquota já aplicada anteriormente. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido para possibilitar a prorrogação da cobrança do ICMS com a alíquota majorada.
* noticiado no Informativo 569

HC N. 94.274-SP
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO (ART. 121 DO CP). RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA CONFIRMADA. ART. 413 DO CPP. JUÍZO PROVISÓRIO SOBRE A PROBABILIDADE DA ACUSAÇÃO MINISTERIAL PÚBLICA. ALEGADO EXCESSO VERNACULAR. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Na pronúncia, o dever de fundamentação imposto ao magistrado é de ser cumprido dentro de limites estreitos.
Fundamentação que é de se restringir à comprovação da materialidade do fato criminoso e à indicação dos indícios da autoria delitiva. Tudo o mais, todas as teses defensivas, todos os elementos de prova já coligidos hão de ser sopesados pelo próprio Conselho de Sentença, que é soberano em tema de crimes dolosos contra a vida. 2. É vedado ao juízo de pronúncia o exame conclusivo dos elementos probatórios constantes dos autos. Além de se esperar que esse juízo pronunciante seja externado em linguagem sóbria, comedida, para que os jurados não sofram nenhuma influência na formação do seu convencimento. É dizer: o Conselho de Sentença deve mesmo desfrutar de total independência no exercício de seu múnus constitucional. 3. No caso, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao confirmar a sentença de pronúncia, não incorreu em exagero vernacular. Acórdão que se limitou a demonstrar a impossibilidade de absolvição sumária do paciente, rechaçando a tese de que o acusado agiu em estrito cumprimento do dever legal. 4. Acresce que as partes não poderão fazer, em Plenário, referências ao conteúdo tanto da pronúncia quanto das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (art. 478 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.689/08). O que significa dizer que não será possível uma indevida influência ao Tribunal Popular. Precedente: HC 86.414, da relatoria do ministro Marco Aurélio (Primeira Turma). 5. Ordem denegada.

HC N. 96.968-RS
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE SER O AGENTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente ou superveniente, é aquela que “ocorre depois do trânsito em julgado para a acusação ou do improvimento do seu recurso, tomando-se por base a pena fixada na sentença penal condenatória” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. 11. ed. Ímpetus: Niterói, RJ, 2009, p. 738). Essa lição espelha o que diz o § 1º do art. 110 do Código Penal: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”. 2.
No caso, na data da publicação da sentença penal condenatória, o paciente contava 69 (sessenta e nove) anos de idade. Pelo que não há como aplicar a causa de redução do prazo prescricional da senilidade a que se refere o art. 115 do Código Penal. Até porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que tal redução não opera quando, no julgamento de apelação, o Tribunal confirma a condenação (HC 86.320, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; HC 71.711, da relatoria do ministro Carlos Velloso; e AI 394.065-AgR-ED-ED, da minha relatoria). 3. Ordem indeferida, ante a não ocorrência da prescrição superveniente.
* noticiado no Informativo 570

HC N. 98.366-MG
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Impossibilidade de aplicação da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Paciente que se dedicava à atividade criminosa. Precedentes. 1.
A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes ao deferimento do benefício, pois, nos termos do que contido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode apreciar o conjunto probatório para conceder o benefício pleiteado. 2. As provas contidas nos autos bem demonstram que o paciente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e fazia dessa atividade o seu meio de vida. 3. Habeas corpus denegado.

HC N. 100.908-SP
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LEI Nº 11.343/06. DEFESA PRELIMINAR APRESENTADA. DECISÃO PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. O exame da inicial acusatória é balizado pelos arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal. No art. 41, a lei adjetiva penal indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia. É dizer: ela, denúncia, deve conter a exposição do fato normativamente descrito como criminoso (em tese, portanto); as respectivas circunstâncias, de par com a qualificação do acusado; a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando necessário). Aporte factual, esse, que viabiliza a plena defesa do acusado, incorporante da garantia processual do contraditório. Já no art. 395, o mesmo diploma processual impõe à peça acusatória um conteúdo negativo. Se, pelo art. 41, há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, pelo art. 395, há uma obrigação de não fazer; ou seja, a peça de acusação não pode incorrer nas impropriedades que o art. 395 assim enumera: inépcia, falta de pressuposto processual ou de condição de ação e falta de justa causa para a ação penal. 2. Na concreta situação dos autos, a defesa, na fase instaurada por força do art. 54 da Lei nº 11.343/06, postulou a rejeição da denúncia, aduzindo a falta de indícios de materialidade delitiva. O Juízo, a seu turno, ao receber a inicial acusatória, ressaltou exatamente o oposto: a presença de indícios robustos tanto de autoria quanto de materialidade delitiva. Pelo que não é de se ter como carecedora de fundamento a decisão adversada. 3. Ordem indeferida.

RE N. 304.857-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente.
A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO – COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CONTRADITÓRIO. Descabe ter-se como necessário o contraditório em inquérito administrativo. O instrumento consubstancia simples sindicância visando a, se for o caso, instaurar processo administrativo no qual observado o direito de defesa.

HC N. 96.844-MS
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA PENAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. LEGITIMIDADE PARA ELEVAÇÃO DA PENA BASE. APLICAÇÃO PARCIAL DE LEI POSTERIOR, NA PARTE EM QUE BENEFICIA O RÉU. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. É legítimo o aumento da pena base com fundamento na elevada quantidade de entorpecente encontrada em poder da paciente. 2. Não é permitida, nem mesmo para beneficiar o réu, a combinação de dispositivos de leis diversas, criando uma terceira norma não estabelecida pelo legislador, sob pena de violação aos princípios da legalidade, da anterioridade da lei penal (art. 1º do Código Penal) e da separação de poderes. 3. Ordem denegada.
* noticiado no Informativo 570

HC N. 98.781-PA
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. INSUFICIÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO. PROCESSO COMPLEXO. IMPUTAÇÃO CRIMINOSA. FATOS E PROVAS. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO A CO-RÉU. COMPETÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Conforme decisão proferida pelo magistrado de primeira instância, verifico que a constrição cautelar do paciente, ao que me parece, foi suficientemente fundamentada, já que, diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a decretação da prisão preventiva se justifica para a garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. A decretação da prisão cautelar, na realidade, se baseou em fatos concretos observados pelo Juiz de Direito na instrução processual, notadamente a periculosidade do paciente, não só em razão da gravidade do crime perpetrado, mas também pelo modus operandi da empreitada criminosa. 3.
A circunstância de o paciente ser primário, ter bons antecedentes, trabalho e residência fixa, à evidência, não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312 do CPP (HC 83.148/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 02.09.2005). 4. Há elementos, nos autos, indicativos da complexidade do processo, que “envolve 08 (oito) acusados, que teve necessidade de expedição de carta precatória, além de renovação de diligências em razão de informação de mudanças de endereço; e que existem acusados que se encontram foragidos, tendo seus processos sido suspensos” (fl. 163), o que justifica a demora na formação da culpa. 5. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional do habeas corpus servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal. 6. A decisão objeto do pedido de extensão foi proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Nesse diapasão, a jurisprudência desta Corte Suprema já assentou que “competente para apreciar a extensão é o órgão jurisdicional que concedeu o benefício a outro co-réu” (HC 82.582/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 04.04.2003). 7. Habeas corpus denegado.

RE N. 405.457-SP
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO (ESTABELECIMENTO ONDE HAVERÁ A ENTRADA DO BEM). ART. 155, § 2º, IX, A, DA CONSTITUIÇÃO.
Nas operações das quais resultem a importação de bem do exterior, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso. Recurso extraordinário conhecido e provido.
* noticiado no Informativo 570



RMS N. 26.932-DF
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE DE ENTIDADE BENEFICENTE. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE – CEBAS EMITIDO E PRETENSAMENTE RECEPCIONADO PELO DECRETO-LEI 1.752/1977. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 195, § 7º DA CONSTITUIÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE O QUADRO FÁTICO. ATENDIMENTO OU NÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Nenhuma imunidade tributária é absoluta, e o reconhecimento da observância aos requisitos legais que ensejam a proteção constitucional dependem da incidência da norma aplicável no momento em que o controle da regularidade é executado, na periodicidade indicada pelo regime de regência. 2.
Não há direito adquirido a regime jurídico relativo à imunidade tributária. A concessão de Certificado de Entidade Beneficente – Cebas não imuniza a instituição contra novas verificações ou exigências, nos termos do regime jurídico aplicável no momento em que o controle é efetuado. Relação jurídica de trato sucessivo. 3. O art. 1º, § 1º do Decreto-lei 1.752/1977 não afasta a obrigação de a entidade se adequar a novos regimes jurídicos pertinentes ao reconhecimento dos requisitos que levam à proteção pela imunidade tributária. 4. Não cabe mandado de segurança para discutir a regularidade da entidade beneficente se for necessária dilação probatória. Recurso ordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento.

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