O silêncio dos inocentes (STJ) Resposta

“Você tem o direito de ficar calado. Tudo o que disser pode e será usado contra você no tribunal.” A primeira parte do “Aviso de Miranda” é bastante conhecida, pelo uso rotineiro em filmes e seriados policiais norte-americanos. Mas os mesmos preceitos são válidos no Brasil, que os elevou a princípio constitucional. É o direito ao silêncio dos acusados por crimes.

Esse conceito se consolidou na Inglaterra e servia de proteção contra perseguições religiosas pelo Estado. Segundo Carlos Henrique Haddad, até o século XVII prevalecia o sistema inquisitorial, que buscava a confissão do réu como prova máxima de culpa. A partir de 1640, no entanto, a garantia contra a autoincriminação tornou-se um direito reconhecido na “common law”, disseminado a ponto de ser inserido na Constituição norte-americana décadas mais tarde. A mudança essencial foi transformar o interrogatório de meio de prova em meio de defesa – não deve visar à obtenção de confissão, mas sim dar oportunidade ao acusado de ser ouvido.

No Brasil, a previsão constitucional é expressa. Diz o inciso LXIII do artigo 5º: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. A Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, da Organização das Nações Unidas (ONU) seguem a mesma linha.

Antes, já era reconhecido, e o Código de Processo Penal (CPP), de 1941, ainda em vigor, prevê tal proteção. Porém a abrandava, ao dispor que o juiz deveria informar ao réu que não estava obrigado a responder às perguntas, mas que seu silêncio poderia ser interpretado em prejuízo da defesa. O texto foi alterado em 2003, para fazer prevalecer o conteúdo real do princípio constitucional. Diz agora o CPP: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.”

Na doutrina, o princípio é chamado de “nemo tenetur se detegere” ou princípio da não autoincriminação. Diversos casos no Superior Tribunal de Justiça (STJ) definem os limites para o exercício desse direito fundamental, revelando sua essência e consequências efetivas.

Bafômetro

Um exemplo recente da aplicação do preceito diz respeito à Lei n. 11.705/08, conhecida como Lei Seca. Essa norma alterou o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) para estabelecer uma quantidade mínima e precisa de álcool no sangue a partir da qual se torna crime dirigir.

Antes, o CTB previa apenas que o motorista expusesse outros a dano potencial em razão da influência da bebida ou outras substâncias. Não previa quantidade específica, mas exigia condução anormal do veículo. “Era possível, portanto, o exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, a prova testemunhal, sempre, evidentemente, que impossibilitado o exame direto”, afirma o ministro Og Fernandes em decisão da Sexta Turma de junho de 2010.

Porém, recentemente, a Sexta Turma produziu precedente de que, com a nova redação, a dosagem etílica passou a integrar o tipo penal. Isto é, só se configura o delito com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue – que não pode ser presumida. Agora, só os testes do bafômetro ou de sangue podem atestar a embriaguez. E o motorista, conforme o princípio constitucional, não está obrigado a produzir tais provas (HC 166.377).

Leia mais sobre a decisão: Falta de obrigatoriedade do teste do bafômetro torna sem efeito prático crime previsto na Lei Seca

Mas, é bom lembrar, o STJ não concede habeas corpus preventivo para garantir que o motorista, de forma abstrata, não seja submetido ao exame. É que só se admite o salvo-conduto antecipado em caso de lesão iminente e concreta ao direito de ir e vir do cidadão (RHC 27373). E também não reconhece o problema da submissão ao bafômetro – ou da ausência do exame – na vigência da redação anterior do CTB (HC 180128).

Mentiras sinceras

Também não se admite a produção deliberada de provas falsas para defesa de terceiros. Nesse caso, a pessoa pode incorrer em falso testemunho. É o que decidiu o STJ no HC 98.629, por exemplo.

Naquele caso, o autor de uma ação de cobrança de honorários contra um espólio apresentou como testemunha uma pessoa que afirmou ter assinado documento dois anos antes do real, para embasar a ação de cobrança. Mesmo advertido das consequências legais, a testemunha confirmou expressa e falsamente ter assinado o documento na data alegada pelo credor desleal, o que foi desmentido por perícia. Foi condenado por falso testemunho.

Não é o mesmo que ocorre com a testemunha que, legitimamente, mente para não se incriminar. Nem com seu advogado, que a orienta nesse sentido. A decisão exemplar nesse sentido foi relatada pelo ministro Hamilton Carvalhido. No HC 47125, o acusado era advogado de réu por uso de drogas, que mentiu sobre a aquisição do entorpecente em processo envolvendo um traficante. O pedido do advogado foi atendido, e o usuário foi beneficiado por habeas corpus de ofício.

Para os ministros, a conduta da testemunha que mente em juízo para não se incriminar, sem a finalidade especial de causar prejuízo a alguém ou à administração da justiça é atípica. Por isso, não poderia ser típica a do advogado que participa do suposto ilícito.

É o mesmo entendimento que se aplica a alguns “colaboradores” de Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs). O STJ se alinha ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e garante o direito de silenciar àquele que testemunha perante CPI sob risco de se incriminar. É o que se verificou no HC 165902, no qual se expediu salvo-conduto liminar em favor de empresário que seria ouvido na CPI da Codeplan na condição de testemunha, mas cuja empresa era investigada em inquérito perante o STJ

É também o que ocorre quando o preso em flagrante se identifica à autoridade policial com nome falso. Em julgado do STJ, o réu foi absolvido do crime de falsa identidade por ter se apresentado incorretamente e obtido soltura passageira em razão disso. A Sexta Turma considerou que o ato era decorrente apenas de seu direito à não autoincriminação, e não ofensa à ordem pública (HC 130.309). Essa tese específica está em discussão nos juizados especiais criminais, que tiveram os processos sobre esse tema suspensos pelo STJ  para uniformização de entendimento (Rcl 4.526).

Outra aplicação é impedir que o julgador leve em consideração atitudes similares para fixar, em desfavor do réu, a pena por um crime. No HC 139.535, a Quinta Turma afastou o aumento da pena aplicado por juiz contra condenado por tráfico em razão de ter escondido a droga ao transportá-la.

Entretanto, a situação é diferente quanto às perguntas de um corréu em interrogatório. Nessa hipótese, as duas Turmas penais do STJ divergem. Na Sexta Turma, prevalece o entendimento de que o corréu pode ser submetido a perguntas formuladas por outro acusado. Resguarda, porém, o direito de não as responder. Segundo entende o colegiado, nesses casos se preserva o direito à ampla defesa de ambos os acusados (HC 162.451).

Por outro lado, a Quinta Turma entende que a participação da defesa de outros acusados na formulação de perguntas ao réu coage o interrogado. “Carece de fundamento pretender-se que, no concurso de agentes, o réu devesse ficar submetido ao constrangimento de ter que responder ou até mesmo de ouvir questionamentos dos advogados dos corréus. Admitir-se esta situação, não prevista em lei, seria uma forma de, indiretamente, permitir uma transgressão às garantias individuais de cada réu e até mesmo querer introduzir, entre nós, a indução, através de advogados de correús, da autoacusação”, afirma voto do ministro Felix Fischer (HC 100.792)

Nardoni

O casal Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá tentou recorrer ao princípio para afastar a acusação por fraude processual no caso do homicídio pelo qual foi condenado. O pedido da defesa sustentava não poder ser autor do crime de fraude processual aquele a quem é imputado o crime que se tenta encobrir – homicídio qualificado, no caso –, já que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

O Ministério Público Federal (MPF) manifestou-se favorável ao pedido. Mas a Quinta Turma do STJ entendeu de forma diversa. Segundo o voto do ministro Napoleão Nunes Maia, o princípio não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime.

“Uma coisa é o direito a não autoincriminação. O agente de um crime não é obrigado a permanecer no local do delito, a dizer onde está a arma utilizada ou a confessar. Outra, bem diferente, todavia, é alterar a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade ocular, induzir peritos ou o juiz a erro”, argumentou o relator.

Processo administrativo

No âmbito administrativo, quando se apura responsabilidades para aplicação de sanções, o servidor também é protegido pelo direito à não autoincriminação. É o que decidiu o STJ no RMS 14.901, que determinou a anulação da demissão de servidor. Entre outras razões, a comissão disciplinar constrangeu o servidor a prestar compromisso de só dizer a verdade nos interrogatórios.

Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do caso, o agir da comissão “feriu de morte essas garantias, uma vez que, na ocasião dos interrogatórios, constrangeu a servidora a falar apenas a verdade, quando, na realidade, deveria ter-lhe avisado do direito de ficar em silêncio”. “Os interrogatórios da servidora investigada, destarte, são nulos e, por isso, não poderiam subsidiar a aplicação da pena de demissão, pois deles não pode advir qualquer efeito”, completou.

A notícia  refere-se aos seguintes processos:

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Estatuto de uma Orcrim (Crime Organizado): a “norma” por trás das grades 2

COMANDO REVOLUCIONÁRIO BRASILEIRO DA CRIMINALIDADE – CBRC

ESTATUTO

01 – Respeitar todas as regras do CRBC
02 – Respeitar todos os sentenciados do Presídio, onde o CRBC estiver liderando.
03 – Respeitar as normas do Presídio, sendo como maior exemplo, a DISCIPLINA DA UNIDADE PENAL.
04 – Lutar pelos sempre pelos humildes, pela liberdade do próprio CRBC e todos aqueles que estiveram prestes a obter a liberdade.

05 – Não podemos permitir que o Presídio fique em mãos de vermes.
06 – Onde o CRBC estiver não poderá haver rebeliões, extorsões e nem qualquer tipo de represália humilhante.
07 – Onde quer que o CRBC estiver NÃO PODERÃO EXISTIR INTEGRANTES DO PCC, pois os mesmos, através da ganância, extorsão, covardia, despreparo, incapacidade mental, desrespeito aos visitantes, estupros, de visitantes, guerra dentro de seus próprios domínios, vêm colaborando para a vergonhosa caotização do aparato Penal do Estado de São Paulo. Portanto, não podemos conviver com esses “lixos”, escórias, animais sem o menor senso de racionalidade. estes, definitivamente, não podem e não devem conviver com aqueles que têm suas famílias sacrificadas e igualmente condenadas, que lutam contra as dificuldades de nosso País, por nossas liberdades.

08 – O CRBC, tem por obrigação, arrecadar fundos para ajudar as crianças, crianças carentes, doentes, favelados, bem como, os familiares mais necessitados e seus próprios problemas dentro do CRBC.

09 – As pessoas convocadas para filiação ao CRBC, deverão ter os seguintes requisitos:
9.1 – Ter moral, ser guerreiro em todos os sentidos, apoiar todos aqueles que desejam fugir, sem prejudicar a população carcerária.

10 – O CRBC, deverá ser, constituído de homens dignos, inteligentes, com bom grau de intelectualidade, tais como médicos, enfermeiras, advogados, enfim profissionais liberais que possam dar-nos sempre a melhor contribuição possível, dentro d e fora da Prisão.

11 – Os fundos que forem arrecadados por cada membro do CRBC, em liberdade, têm por objetivo, RESGATAR OS SEUS COMANDADOS e, quando o membro do CRBC estiver com problemas, sejam estes quais forem, sendo o (CERTO) deverá ser apoiado.

12 – Se o membro do CRBC estiver ERRADO, ao bater no rosto de um humilde, extorquir, ou entrar em quaisquer movimentos ERRADOS, será SUMARIAMENTE EXCLUÍDO E PUNIDO, obrigado a sair do Presídio, devendo ir pata quaisquer outras Unidades Penais, onde o INIMIGO esteja liderando.

13 – Portanto fica MUITO CLARO que, ao entrar no CRBC, esta será a PUNIÇÃO SUMÁRIA.
14 – O CRBC, não dará oportunidades, para o caso de FALHAS ou TRAIÇÕES para com um membro do CRBC. A pena prevista para este caso será a EXECUÇÃO SUMÁRIA.

15 – Aquele que cometer o absurdo de uma única FALHA DE COMPORTAMENTO com os srs. visitantes ou manifestar um princípio mínimo de Rebelião, será PUNIDO COM AS SANÇÕES PREVISTAS NO PARÁGRAFO 09.

16 – O CRBC NÃO ACEITA EX-PCCs, SOLDADINHOS do INIMIGO, e, tampouco, SIMPATIZANTES DO MESMO.
17 – Os interessados na afiliação ao CRBC deverão participar do processo de “BATISMO”, cujas prerrogativas, deverão obedecer aos PARÁGRAFOS 04 e 05 deste ESTATUTO.

18 – Só será permitida a entrada no Presídio sentenciados filiados à qualquer outro COMANDO, que não seja o PCC, ou sentenciados sem afiliação com quem quer que seja.

19 – Quaisquer decisões que forem tomadas, no sentido de EXECUÇÃO SUMÁRIA, ou prejudicar terceiros, ou o nome do CRBC, deverão ser muito cuidadosamente analisadas, pois o ÚNICO IDEAL do CRBC é LIBERDADE, RESPEITO, SILÊNCIO, UNIÃO E AÇÃO…

20 – Aquele que for colocado em liberdade por méritos do CRBC, terá por obrigação, fortalecer o CRBC, dentro e fora dos Presídios e, aquele que for de liberdade do por seus próprios méritos e lutas, mas se for integrante do CRBC, deverá honrar o nome do CRBC, resgatando, através das melhores atitudes para com os companheiros de luta, para a obtenção das liberdades destes, sem poupar esforços, inclusive, dando o suporte material para as famílias dos que permanecem no cárcere, deixando assim, o nome do CRBC, com a moral elevada. REVOLUCIONANDO O SISTEMA CARCERÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO E DE TODOS PAÍS.

21 – O CRBC, esteja onde estiver, deverá fazer 02 (duas) reuniões mensais com seus líderes, registrando assim todas as decisões e atitudes tomadas ou a serem tomadas pelo CRBC

SEJA FIEL E ALCANCE A SEU PRECIOSA LIBERDADE COM DIGNIDADE E CARÁTER

CRBC/GUARULHOS/SP
DEZEMBRO/99

Este Estatuto fora encontrado em uma unidade prisional e pertence a uma organização rival do PCC

STJ: não cabe dano moral a preso em razão de presídio superlotado Resposta

fachada noturna STJA Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou um recurso especial em que um presidiário pretendia obter indenização por danos morais em razão de superlotação na prisão.

O presidiário ingressou com a ação de indenização contra o estado de Mato Grosso do Sul alegando que sofreu danos morais em razão da superlotação no Estabelecimento Penal Masculino de Corumbá. Condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão por crimes previstos na antiga lei de tráfico e uso de entorpecentes (Lei n. 6.368/76 – revogada), ele sustentou que o presídio conta com 370 presos, quando a capacidade é para 130 detentos. Ele pretendia a condenação do estado ao pagamento de indenização no valor de sete salários mínimos.

Após ter o pedido julgado improcedente em primeiro e segundo grau, o preso recorreu ao STJ alegando violação do artigo 186 do Código Civil sob o fundamento de que a Constituição Federal (CF) é explícita ao afirmar que é assegurado ao preso o respeito à integridade física e moral que, se desrespeitada, caberá indenização por danos morais e ressarcimento por danos materiais. Ele alegou ainda que o “desprezo do poder público” causam-lhe sofrimentos que vão além da pena imposta, ocorrendo violação dos artigos 5º e 37 da CF.

O ministro Luiz Fux, relator do recurso, destacou primeiramente que a competência para examinar questões constitucionais é do Supremo Tribunal Federal. Ao STJ cabe apenas a análise da configuração da responsabilidade do Estado à luz do Código Civil. Nesse ponto, o tribunal estadual baseou-se na análise de fatos e provas para decidir que não havia nexo causal entre a suposta omissão do Estado e os danos morais, que sequer foram concretamente comprovados.

De acordo com o ministro Luiz Fux, analisar a configuração da responsabilidade subjetiva do Estado seria necessária a revisão de provas, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ. Seguindo o voto do relator, a Primeira Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso.

Fonte: http://www.stj.jus.br       REsp 1114260

Violação à dignidade e à integridade física e moral dos presidiários: ninguém me falou, eu vi! 22

torturaSe algum direito é ilegítimo, que mudem a Lei. Inaceitável é a sua violação, principalmente por parte do Estado que tem o dever de assegurá-lo.

A Constituição Federal dispõe :

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – (…);

III – a dignidade da pessoa humana;

(…).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XLVII – não haverá penas:

a) (…);

e) cruéis;

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

(…)

O que encontramos nos presídios:

 

Superlotação: uma cela com 20m2 ocupada por 50 detentos. Muitos dormindo em pé ou agachados.

Superlotação: uma cela com 20m2 ocupada por 50 detentos. Muitos dormindo em pé ou agachados. Portadores de doenças infecto-contagiosas (como a turbeculose) colocados indistintamente com outros reeducandos.

Precárias condições de higiene e salubirdade

Precárias condições de higiene e salubridade

 

 

Espacamentos efetuados por agentes estatais

Espancamentos efetuados por agentes estatais

Comida servida em embalagens inapropiadas. Estragadas ou insuficiente.

Comida servida em embalagens inapropiadas. Estragadas ou insuficientes. Em uma cidade constatei que eram servidas apenas duas refeições: almoço e jantar (ficavam das 20:00 até as 12:00 horas do dia seguinte sem nenhuma alimentação. Em outra cidade os presos teriam passado quase dois anos tendo como alimentação básica somente arroz (repito: somente arroz).

Esgotos jorrando próximo às celas e áreas de circulação dos detentos. Máu-cheiro, Doenças,...

Esgotos jorrando próximo às celas e áreas de circulação dos detentos. Mau-cheiro, Doenças,...

Onde estaria a vedação constitucional às penas cruéis? o respeito ao Princípio da Dignidade Humana, à integridade física e moral, à saúde, ao ser humano? Isto tem sido visto em todos os Estados da Federação?

Todo aquele que comete um delito deve cumprir a sanção decorrente. Mas isto não autoriza o Estado, ou qualquer outro, a considerá-los excrementos sociais que devem ser jogados em calabouços como na Idade das Trevas (Idade Média).

Muitos pensam que os que estão atrás das grades são animais, insensíveis e cruéis. O que devo pensar daqueles que estão do lado de fora, e que sabedores da situação acima demonstrada, aplaudem e aprovam (por ação ou omissão)?

De acordo com o  Promotor de Justiça da Vara de Execuções de Goiânia, Dr. Haroldo Caetano da Silva, o problema da superlotação e as deficiências no atendimento à saúde (acrescentariamos a falta de alimentação adequada e suficiente e as precárias condições estruturais das unidades prisionais) seriam tão graves a ponto de configurar o crime de tortura, tipificado pela Lei 9.455/97, em seu art. 1o. I e §§ 1o, 2o e 4o:

Art. 1o Constitui crime de tortura:

I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando sofrimento físico ou mental:

(…)

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

§1o Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§2o Aquele que se omite em face destas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Com efeito, não se poderia afastar a responsabilidade das autoridades estatais  a quem caberia a fiscalização dos estabelecimentos penais (inclusos o Juiz da Execução e o Ministério Público).

Certo dia fui indagado por um repórter  que questionou qual o benefício auferido pela Sociedade com  a defesa do direitos do presos? Na ocasião respondi que o desrespeito de qualquer direito (seja qual for o seu titular) é prejudicial à Todos (Sociedade). Hoje estariam sendo violados estes, amanhã (ou agora) os dos idosos, crianças, adolescentes, professores, médicos, etc…

Como dito por  FIÓDOR DOSTOIÉVSKI (1821 – 1881): “É possível julgar o grau de civilização de uma sociedade visitando suas prisões”

STF reconhece poder investigatório do Ministério Público – (HC 89837) 2

A Segunda Turma do STF reconheceu por unanimidade a competência do  Ministério Público  para realizar, por sua iniciativa e sob sua presidência, investigação criminal para formar sua convicção sobre determinado crime, desde que respeitadas as garantias constitucionais asseguradas a qualquer investigado.

Segundo o julgado, a investigação  não seria monopólio da polícia, podendo, inclusive ser dispensado o  inquérito policial no oferecimento da denúncia à Justiça.

Quando tratar-se de inquérito policial, este será  comandado por um delegado de polícia, podendo  o MP requerer investigações, oitiva de testemunhas e outras providências em busca da apuração da verdade e da identificação do autor de determinado crime.

Esta mesma matéria (poder investigatório do MP) ainda encontra-se pendente de julgamento pelo Plenário da Suprema Corte  (HC 84548).

Fonte: Supremo Tribunal Federal

Aprovado projeto que torna pública ação penal em razão de injúria racial ou discriminatória 3

Nos termos do art. 145 do Código Penal os crimes de calúnia, difamação e injúria (crimes contra a Honra) somente se procedem mediante queixa, salvo no caso de injúria real, se desta resultar lesão corporal.

O que vem a ser calúnia, difamação, injúria, Ação Penal Pública e Ação Penal Privada?

De Plácido e Silva define:

Calúnia – “(…) juridicamente se entende ou se considera calúnia a imputação precisa de fato (falso) que a lei tenha capitulado como crime ou contravenção”. Ex: “Eu vi joão furtando uma bicicleta” (o fato é certo e considerado crime ou contravenção).

Difamação – “(…) entende-se toda alegação ou imputação de fato (falso) que atente contra a honra ou a boa fama de uma pessoa”. Embora o fato imputado seja determinado, difere da calúnia pela fato não ser considerado crime ou contravenção.

Injúria – ” É o ataque à honra ou boa fama da pessoa ou a imputação desairosa, sem caráter determinado, a vícios ou defeitos, com a intenção de ofender“.  Difere da difamação pelo fato de não ser imputado um fato. Ex. João é um “cachaceiro”; “você é um ladrão”.

Ação Penal: “(…) representa o ato pelo qual se promove a punição de um crime ou contravenção”.

Ação Penal Pública – “Quando a ação penal se exercita por iniciativa do Ministério Público, e a ele somente se comete este direito, (…)”.

Ação Penal Privada – “Será rivada, quando cabe sua iniciativa, isto é, cabe pedir a imposição da pena à própria pessoa ofendida, ou somente por sua solicitação pode ser promovida a ação penal“.

Na última quarta-feira (19) foi aprovado  na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, Projeto de Lei  que autoriza o Ministério Público a iniciar ação penal para buscar a condenação de autor de injúria racial ou discriminatória, em que se utilizem como elementos de ofensa a raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Como regra no caso dos crimes contra a honra, a ação penal é privada, dependendo de apresentação de queixa-crime pelo advogado da pessoa ofendida.

Como o texto foi aprovado em decisão terminativa (não havendo (em tese) necessidade de submeter-se ao Plenário, salvo se algum senador assim requerer por meio de recurso), já poderá seguir para a sanção presidencial. Se confirmado, produzirá mudanças no Código Penal para que o Ministério Público também possa iniciar os processos, condicionado apenas à provocação da vítima. A proposta (PLC 37/09) nasceu na Câmara dos Deputados, por sugestão do deputado Paulo Rocha (PT-PA). Na CCJ, o relator foi o senador Romeu Tuma (PTB-SP), que recomendou a aprovação.

Para Tuma, o projeto contribui para aperfeiçoar a legislação penal. No seu entendimento, embora a honra seja um direito pessoal, as condutas lesivas nos casos de discriminação também atingem os demais indivíduos da mesma religião, raça ou origem. Assim, conclui, justifica-se a decisão de atribuir ao Ministério Público – defensor dos direitos coletivos – a iniciativa da ação penal.

Ao justificar a proposição, o autor argumentou que, em geral, os agredidos por injúria dessa natureza são pobres, sem condições de exercitar plenamente o direito de queixa pela impossibilidade de contratação de advogado ou mesmo desconhecimento dos serviços de assistência judiciária ou da Defensoria Pública. Assim, a entrada do Ministério Público nesses casos poderá contribuir para que se reduza a impunidade.

Fonte: Agência Senado

“DESDE QUANDO FURTO É CRIME NESTE BRASIL DE BANDIDOS? ” / uma sentença em versos Resposta

Esta sentença encontra-se em vários sítios e blogues na Internet. Junto-me aos demais para divulga-lá.

SENTENÇA

ESTA ACONTECEU EM MINAS GERAIS (CARMO DA CACHOEIRA). O juiz Ronaldo  Tovani, 31 anos, substituto da comarca de Varginha, ex-promotor de  justiça, concedeu liberdade provisória a um sujeito preso em flagrante por ter furtado duas galinhas e ter perguntado ao MM.:

“DESDE QUANDO FURTO É CRIME NESTE BRASIL DE BANDIDOS?

O magistrado lavrou então sua sentença em versos:

No dia cinco de outubro

Do ano ainda fluente

Em Carmo da Cachoeira

Terra de boa gente

Ocorreu um fato inédito

Que me deixou descontente.

O jovem Alceu da Costa

Conhecido por “Rolinha”

Aproveitando a madrugada

Resolveu sair da linha

Subtraindo de outrem

Duas saborosas galinhas.

Apanhando um saco plástico

Que ali mesmo encontrou

O agente muito esperto

Escondeu o que furtou

Deixando o local do crime

Da maneira como entrou.

O senhor Gabriel Osório

Homem de muito tato

Notando que havia sido

A vítima do grave ato

Procurou a autoridade

Para relatar-lhe o fato.

Ante a notícia do crime

A polícia diligente

Tomou as dores de Osório

E formou seu contingente

Um cabo e dois soldados

E quem sabe até um tenente.

Assim é que o aparato

Da Polícia Militar

Atendendo a ordem expressa

Do Delegado titular

Não pensou em outra coisa

Senão em capturar.

E depois de algum trabalho

O larápio foi encontrado

Num bar foi capturado

Não esboçou reação

Sendo conduzido então

À frente do Delegado.

Perguntado pelo furto

Que havia cometido

Respondeu Alceu da Costa

Bastante extrovertido

Desde quando furto é crime

Neste Brasil de bandidos?

Ante tão forte argumento

Calou-se o delegado

Mas por dever do seu cargo

O flagrante foi lavrado

Recolhendo à cadeia

Aquele pobre coitado.

E hoje passado um mês

De ocorrida a prisão

Chega-me às mãos o inquérito

Que me parte o coração

Solto ou deixo preso

Esse mísero ladrão?

Soltá-lo é decisão

Que a nossa lei refuta

Pois todos sabem que a lei

É prá pobre, preto e puta…

Por isso peço a Deus

Que norteie minha conduta.

É muito justa a lição

Do pai destas Alterosas.

Não deve ficar na prisão

Quem furtou duas penosas,

Se lá também não estão presos

Pessoas bem mais charmosas.

Afinal não é tão grave

Aquilo que Alceu fez

Pois nunca foi do governo

Nem seqüestrou o Martinez

E muito menos do gás

Participou alguma vez.

Desta forma é que concedo

A esse homem da simplória

Com base no CPP

Liberdade provisória

Para que volte para casa

E passe a viver na glória.

Se virar homem honesto

E sair dessa sua trilha

Permaneça em Cachoeira

Ao lado de sua família.

Devendo, se ao contrário,

Mudar-se para Brasília!!!

Zaffaroni: “O Direito Penal deve limitar o poder punitivo” 6

Eugenio Raul Zaffaroni

Eugenio Raul Zaffaroni

Por Marina Ito


“O argentino Eugenio Raúl Zaffaroni é considerado uma das maiores autoridades mundiais em Direito Penal na atualidade. Referência obrigatória na América Latina, é um dos responsáveis por fazer uma releitura crítica do Direito Penal. Juiz da  Corte Suprema da Argentina, magistrado de careira, exerceu a advocacia, passou rapidamente pela política em seu país e produziu uma vasta e conceituada obra sobre sua especialidade.

De passagem pelo Rio de Janeiro para participar de seminário prmovido pelo Instituto Carioca de Criminologia, Zaffaroni concedeu entrevista à Consultor Jurídico na qual resumiu o papel do Direito Penal. “A função do Direito Penal, hoje e sempre, é conter o poder punitivo.” Para ele, cabe também ao Judiciário limitar o poder punitivo. “No curso da história, muitas vezes, o Judiciário traiu sua função.” Quando isso acontece, explica, os juízes deixam de ser juízes e se tornam policiais “fantasiados” de juízes.

Crítico da mídia, que entende não só como sendo a imprensa e a TV, mas também a indústria do entretenimento, Zaffaroni acredita que é preciso ver a realidade sem se deixar levar por discursos de vingança. “A única coisa que chama a atenção são as pessoas mortas por roubo. Mortos por roubo, pelo menos no meu país, temos pouco. Temos um universo de homicídios em que a grande maioria é entre pessoas que se conhecem”, diz.

Autor dos livros Em busca das penas perdidas e Teoria do delito, o criminalista já escreveu mais de 20 obras. Algumas, junto com grandes nomes do Direito Penal, como o brasileiro Nilo Batista, com quem escreveu Direito Penal Brasileiro.

Frequentador habitual de eventos no Brasil, não é raro ver o juiz da mais alta Corte de Justiça da Argentina assistindo palestras discretamente no fundo do salão. Ás vezes, até mesmo em traje esporte, sem assessores por perto e sem as formalidades tão caras ao meio juridico e acadêmico. “Não me imagino diferente”, diz a respeito de seu jeito informal.

Não por acaso Zaffaroni diz que levaria um dia para descrever seu currículo. Seu perfil biográfico exposto na página da  internet da Corte Suprema de Justicia da Argentina gasta 160 páginas para listar cursos, títulos acadêmicos, cargos judiciais e executivos, livros, artigos e seminários dos quais já participou.

Zaffaroni nasceu em Buenos Aires, onde se formou em 1962. Foi juiz de alçada na capital argentina. Nos anos 90, dirigiu o Instituto Latino-Americano de Prevenção do Crime, das Nações Unidas, onde ficou por dois anos. Foi deputado constituinte em Buenos Aires e interventor no Instituto Nacional de Luta contra Discriminação. Exerceu a advocacia também por mais de dois anos até ser nomeado, em 2003, ministro da Corte Suprema da Argentina.

Questionado sobre sua passagem pela política, Zaffaroni a classificou como interessante. “Fiz parte de um partido que começou minoritário e, em um certo momento, se tornou a segunda força política do país. Depois sumiu. Bobagem dos líderes. Resultado da política espetáculo. A partir daí, deixei a política.”

Leia a entrevista

ConJur — Para que serve o Direito Penal?

Eugenio Raúl Zaffaroni — A função do Direito Penal, hoje e sempre, é conter o poder punitivo. O poder punitivo não é seletivo do poder jurídico, e sim um fato político, exercido pelas agências do poder punitivo, especialmente a polícia. Não estou falando da Polícia Federal ou da que está na rua e sim de todas as agências policiais, campanhas de inteligência, arquivos secretos, polícia financeira, enfim, agências executivas. Essas agências têm uma contenção jurídica que é o Direito Penal.

ConJur — Cabe ao Judiciário limitar o poder punitivo?

Zaffaroni — O Judiciário é indispensável para isso. A contenção é feita pelos juízes. Sem limites, saímos do Estado de Direito e caímos em um Estado Policial. Fora de controle, as forças do poder punitivo praticam um massacre, um genocídio. O Direito Penal é indispensável à persistência do Estado de Direito, que não é feito uma vez e está pronto para sempre. Há uma luta permanente com o poder. O Estado de Polícia se confronta com o Estado de Direito no interior do próprio Estado de Direito. Estar perto do modelo ideal de Estado de Direito depende da força de contenção do Estado Policial.

ConJur — Os juízes têm exercido a contento a função de limitar o poder punitivo?

Zaffaroni — Esse é o dever do Judiciário. No curso da história, muitas vezes, o Judiciário traiu sua função. Na medida em que os juízes traem sua função, tornam-se menos juízes, levando a um  estado policial em que não há juízes, mas policiais fantasiados de juízes. Foi o que aconteceu na Alemanha nazista.

ConJur — Há uma tendência de o Judiciário aplicar o chamado Direito Penal do inimigo?

Zaffaroni — Estamos vivendo um momento muito especial. Hoje, não é fácil pegar um grupo qualquer para estigmatizá-lo, mas há um grupo que sempre pode virar o bode expiatório. É o grupo dos delinqüentes comuns.  É um candidato a inimigo residual que surge quando não há outro inimigo melhor. Houve uma época em que bruxas podiam ser acusadas de tudo, das perdas das colheitas à impotência dos maridos. O que se pode imputar aos delinqüentes comuns é limitado, por isso é um candidato a bode expiatório residual. Nos últimos decênios, com a política republicana dos Estados Unidos, os delinqüentes comuns se tornaram o mais recente bode expiatório.

ConJur — Qual o resultado dessa escolha do inimigo?

Zaffaroni — Cria-se uma paranoia social, e estimula-se uma vingança que não tem proporção com o que acontece na realidade da sociedade. Através da história, tivemos muitos inimigos: hereges, pessoas com sífilis, prostitutas, alcoólatras, dependentes químicos, indígenas, negros, judeus, religiosos, ateus. Agora, são os delinqüentes comuns, porque não temos outro grupo que seja um bom candidato. Esse fenômeno decorre do fato de os políticos estarem presos à mídia. Seja por oportunismo ou por medo, eles adotam o discurso único da mídia que é o da vingança, sem perceber que isso enfraquece o próprio poder.

ConJur — De que maneira?

Zaffaroni — Ao adotar esse discurso, fomentam a autonomia das forças policiais, do poder que elas têm. Isso acontece porque a política ficou midiática. Não temos política de base, dirigentes falando com o povo; tudo é através da televisão. Eles estão presos aos meios de comunicação. Quando um juiz põe limites ao poder punitivo, a mídia critica e o político, montado sobre a propaganda da mídia, ameaça os juízes. A grande maioria de juízes está ciente disso e confronta a situação. Mas uma minoria tem medo. Com medo da mídia, da construção social da realidade, juízes acabam se tornando policiais.

ConJur — Nesse mundo paranoico, citado pelo senhor, qual o pior inimigo da sociedade?

Zaffaroni — Aquele que nega a existência da emergência. O pior herege era aquele que negava o poder das feiticeiras. E a mídia tem razão de quem são os piores inimigos dela, porque negando isso estão negando o poder da mídia. O problema é confrontar a mídia. Mas é o único jeito. Se ninguém obstaculiza o avanço desse mundo paranoico, inevitavelmente, vai acabar em genocídio.

ConJur — O juiz tem que lidar com as leis e as provas do processo. Mas em processos de grande repercussão, os juízes também têm de lidar com a imprensa. Como se dá essa relação?

Zaffaroni — O juiz ideal não existe. Como todo grupo, algumas pessoas são medrosas, outras são acomodadas e há as que assumem sua função. Cada um tem a sua consciência e sabe o que está fazendo. Na vida, nada é gratuito. Quem hoje está acomodado, amanhã pode ser vítima também do discurso de vingança. Os inimigos mudam muito rápido. O político ou o juiz que aceita ou aprova os excessos e as agências policiais fora de controle, está cavando o próprio túmulo. Porque amanhã, o inimigo muda e o político ou juiz corre o risco de virar ele próprio o bode expiatório.

ConJur — No Brasil, quando ocorre um crime mais chocante, os políticos tratam de apresentar leis penais mais severas.

Zaffaroni — Isso está acontecendo em todo o mundo. Essa prática destruiu os Códigos Penais. Nesta política de espetáculo, o político precisa se projetar na televisão. A ideia é: “se sair na televisão, não tem problema, pode matar mais”. Vai conseguir cinco minutos na televisão, porque quanto mais absurdo é um projeto ou uma lei penal, mais espaço na mídia ele tem. No dia seguinte, o espetáculo acabou. Mas a lei fica. O Código Penal é um instrumento para fazer sentenças. O político pode achar que o Código Penal é um instrumento para enviar mensagens e propaganda política, mas quando isso acontece fazemos sentenças com um monte de telegramas velhos, usados e motivados por fatos que estão totalmente esquecidos, originários deste mundo midiático. Ao mesmo tempo, a construção da realidade paranóica não é ingênua, inocente ou inofensiva. É uma construção que sempre oculta outra realidade.

ConJur — Como assim?

Zaffaroni — A mídia não fala da destruição do meio ambiente, das doenças tradicionais, das carências em outros sentidos. A única coisa que chama a atenção são as pessoas mortas por roubo. Mortos por roubo, pelo menos no meu país, temos poucos. A grande maioria dos homicídios é de pessoas que se conhecem. A primeira causa de morte violenta, na Argentina, é o trânsito. A segunda é o suicídio; a terceira, homicídio entre pessoas que se conhecem; em quarto, muito longe, vem homicídio por roubo. Mas nas manchetes dos jornais o que sai é homicídio por roubo. Ou seja, a primeira ameaça é atravessar a rua. A segunda é o medo, a depressão, psicose, melancolia; o terceiro é a família, os amigos, e no final, os ladrões. Essa é a realidade das mortes violentas na Argentina. E nem estamos falando de mortos por doenças que poderiam ser curadas se as pessoas fossem atendidas adequadamente.

ConJur — Mas as pessoas não matam por causa da mídia.

Zaffaroni — Ninguém vai sair na rua para matar por causa de uma série de TV. Mas a propaganda contínua de violência na mídia, através das notícias ou do entretenimento, projeta a impressão de que a violência é uma escolha possível. Posso me tornar advogado, médico, trabalhador braçal, ou também posso roubar. É a banalidade da violência. Essa propaganda está caindo em uma sociedade que é plural, onde há pessoas frágeis ou que têm patologias. O efeito reprodutor disso é inevitável. E a propaganda contínua de que há impunidade é uma mensagem de incitação. Algo como: faça qualquer coisa que não vai acontecer nada.

ConJur — Uma parcela da sociedade defende que a polícia deve prender logo e que não precisa ter um processo judicial lento.

Zaffaroni — Sem dúvida. O discurso retroalimenta-se. Essa retroalimentação do discurso sai para a rua em uma mensagem de incitação. Pessoas estão recebendo uma mensagem de instigação ao crime permanentemente, o que produz um efeito. Não há um fator preventivo. Esse discurso também tem outra função. Temos uma categoria de pessoas que são os excluídos. Excluído é aquele que é de plástico, descartável. O explorador precisa do explorado. O incluído não precisa do excluído. O excluído está fora do sistema produtivo. A técnica é introduzir cada vez mais contradições dentro da própria faixa de exclusão social.

ConJur — A criminalização é seletiva?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Sem dúvida. Em uma cadeia, encontra-se a faixa dos excluídos que são criminalizados. Mas, na outra ponta, percebemos que as vítimas pertencem basicamente à mesma faixa social, porque são aqueles que estão em uma situação mais vulnerável, não têm condições de pagar uma segurança privada, por exemplo. Eles ficam nas mãos do serviço de segurança pública que sofreu grande deterioração e cada dia se deteriora mais. E o policial, em geral, é escolhido na parte carente da sociedade. Enquanto os pobres se matem entre si, “tudo bem”. Eles não têm condições de falar entre eles, de ter consciência da situação, de coligar-se para nada, de ter nenhum protagonismo político. Assim estão perfeitamente controlados. A tecnologia moderna de controle dos excluídos já não consiste em pegar os cossacos do czar para controlar a cidade. Não. A técnica é mais perversa: colocar as contradições no interior da mesma faixa social e fazerem com que se matem uns aos outros.

ConJur — Mas, hoje, também percebemos que há um discurso de que é necessário não prender apenas os pobres. Prender ricos passa a ser uma amostra de que quem tem dinheiro também vai para a cadeia.

Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim. O rico, às vezes, vai para a cadeia também. Isso acontece quando ele se confronta com outro rico, e perde a briga. Tiram a cobertura dele. É uma briga entre piratas. Nesse caso, o sistema usa o rico que perdeu. E, excepcionalmente, o derrotado acaba na cadeia. Mas ter um VIP na prisão é usado pela mídia para comprovar que o sistema penal é igualitário. É a contracara do self-made man. Ou seja, tem aquele que vende jornal na porta do banco, e que foi trabalhando, tornou-se funcionário do banco, depois gerente e agora tem a maioria do pacote acionário da instituição. Como essa sociedade tem mobilidade vertical, este chegou a ser presidente ou dono do banco. E veja como esta sociedade é igualitária. Ele caiu e, hoje, está na cadeia. Mas o rico que está preso é sempre um VIP que perdeu para outro mais forte do que ele.

ConJur — O senhor disse que a tendência das cadeias é de desaparecerem. Como será isso?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Não é uma tendência atual, mas vai acontecer nos próximos anos. Vamos ter uma luta econômica entre a indústria da cadeia e de segurança com a indústria eletrônica. No momento, a indústria da cadeia é forte, pelo menos nos países centrais, como Estados Unidos. Mas, no final, a indústria eletrônica vai ganhar.

ConJur — Então é a cadeia física que vai desaparecer?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim. Vamos ter uma cadeia eletrônica e a tradicional vai sumir. É uma luta econômica. Com uma nova geração de chips, tecnologicamente, não vai ter necessidade de ter muros nas prisões. Com microchips embaixo da pele, vamos ter um controle de movimento do sujeito. Se o sujeito sair do itinerário prefixado, o chip faz disparar um mecanismo que causa uma dor paralisante por exemplo. Vamos ter a casa inteligente, mas isso também é uma cadeia. A gente acorda de manhã, põe o pé no chão e a casa já sabe se a gente vai para o banheiro, quer o café com leite, já prepara a comida. Tudo muito bonito, mas é uma cadeia também.

ConJur — Na medida em que isso acontece, não há risco de pessoas, que não cometeram crime e que não foram condenadas, passarem a ser monitoradas também?

Zaffaroni — Felizmente isso vai acontecer quando eu já não estiver neste mundo. Se isto acontecer quando eu estiver neste mundo, vou virar um terrorista e destruir toda essa aparelhagem eletrônica. Acho que não vou ter tempo, estarei muito velho para isso. Mas se não é esse o grande perigo, ainda há um. Se continuarmos nessa direção, em certo momento, as próprias pessoas, com medo de serem seqüestradas ou roubadas, vão optar por serem monitoradas. No final, o Estado ou as agências executivas vão ter um controle terrível. E essas pessoas vão necessitar de nós, os terroristas, para destruir esse controle. Se pensarmos sobre os controles que temos, hoje, sobre cada um de nós e os que tinham os nossos avós, vamos perceber que estamos muito mais controlados, presos. Se os criminosos não existissem, o poder teria de inventá-los para poder controlá-los. .

ConJur — Ainda existe a ideia da cadeia como forma de ressocializar o preso ou essa discussão já foi superada?

Zaffaroni —A ideia de de ressocialização é própria do estado previdente, do welfare state. O liberalismo econômico destruiu o welfare state e passou a existir a ideia de cadeia reprodutiva, que são gaiolas. A cadeia se tornou uma forma de vingança.

ConJur — O Judiciário no Brasil está fazendo mutirões carcerários para garantir benefícios aos presos. Como o senhor vê essa iniciativa?

Eugenio Raúl Zaffaroni — A única solução é ter na cadeia o número de pessoas para as quais podemos oferecer condições mínimas de dignidade. De outro jeito, vamos ter sempre cadeias superlotadas. A única solução é ter um sistema de cotas. Se temos 2 mil vagas, só podemos ter 2 mil presos. Não podemos ter mais.

ConJur — Mas caberia ao juiz decidir quem vai para a cadeia ou não em uma situação dessa.

Eugenio Raúl Zaffaroni — Pode ser do legislador ou do juiz. Pode tirar aquele que só tem dois meses de pena para cumprir. O número de presos é uma decisão política de cada estado. Em todo mundo, há previsão para que a pena seja cumprida dentro da prisão no caso de matar ou estuprar alguém. Já no caso de crime muito leve, não há previsão para que o contraventor seja encaminhado à prisão. Mas, no meio, tem uma faixa inesgotável de criminalidade média, em que a pessoa pode ou não ir para a cadeia. Essa é uma decisão política, não é uma circunstância. Isso explica situações totalmente absurdas. Os Estados Unidos têm o mais alto índice de pessoas presas do mundo. O Canadá, que está do lado, tem um dos mais baixos. Mas não é porque no Canadá os homicidas estejam na rua. Essa escolha é política.

ConJur — E como funcionam as interceptações telefônicas na Argentina. Há abuso nesse tipo de medida?

Eugenio Raúl Zaffaroni — São dispostas pelo juiz. Não tenho dados sobre quantas há no país. Existindo motivos suficientes, o juiz autoriza a interceptação telefônica, que é registrada através de uma central. Sempre com autorização.

ConJur — E tem prazo máximo para que a interceptação seja feita?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Não. Não é indefinidamente, deve ser feita durante a investigação. Como temos juiz instrutor, toda investigação é controlada por ele. Cada passo da investigação requer uma autorização do juiz. Depois, podemos analisar se a decisão foi razoável. No caso de não ser, a prova é considerada nula. Não temos grandes problemas nesse sentido.

ConJur — No Brasil, talvez pelo modo como a Constituição foi elaborada, quase tudo fica a cargo do Supremo dar a palavra final. Isso também acontece na Argentina?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim, inevitavelmente. Isso não significa que tudo seja resolvido pelo Supremo. Nós rejeitamos muitas coisas. Mas todo mundo procura chegar à Corte. Temos, por ano, 15 mil processos para sete ministros. Desses, rejeitamos quase 14 mil.

ConJur — Habeas corpus também vai para o Supremo?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Habeas corpus não. Amparo, que é um recurso, sim. Se alguém está preso cautelarmente e quer a liberdade, pode recorrer à Corte através de recurso ordinário. Porque achamos que a privação da liberdade equivale a sentença definitiva.

ConJur — E demora até esse recurso chegar à Corte Suprema?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Sim. Temos o mesmo poder que a Corte dos Estados Unidos de escolher. Então, na maioria dos casos, rejeitamos.

ConJur — O senhor disse que a privação da liberdade equivale a uma sentença. No caso de alguém que já foi condenado em primeira instância, vai preso ou pode responder todo o processo em liberdade?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Pode continuar o processo em liberdade. Se estava em liberdade, a sentença não está firme. Mas é excepcional. É a prisão cautelar que pode chegar até a Corte. Prisões não fundamentadas ocorrem em poucos casos. A maioria sabe que chegando à Corte, não é viável. Tem que ser uma situação muito excepcional, um processo muito arbitrário. Não é o normal.

ConJur — O ministro Antonin Scalia, da Suprema Corte dos Estados Unidos, disse que o papel do Judiciário é aplicar leis feitas pela vontade do povo através de seus representantes no Congresso. Assim, não cabe ao juiz decidir além do que está expresso na lei. O senhor concorda com essa visão?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Na medida em que o legislador não tenha usurpado a função do constituinte, sim. Se o legislador criou uma lei que não está em consonância com o sentido constituinte, é função do juiz aplicar a Constituição e não a lei do legislador.

ConJur — Mas e o que não é previsto em lei?

Eugenio Raúl Zaffaroni — O que não está previsto na lei, do ponto de vista penal, não é nada. E do ponto de vista civil, tem que ser resolvido de igual forma. De outro jeito, ficaria aberta uma guerra civil.

ConJur — Em sua opinião, o Judiciário serve para fazer justiça?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Não acredito muito na Justiça como valor absoluto. A função do Judiciário é resolver conflitos. Nesse sentido, o Judiciário é um serviço. E um serviço público. Se funciona bem ou mal, isso acontece como em qualquer serviço público.

ConJur —Recentemente, a Argentina reviu a lei de anistia. Como foi esse processo?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Não, não houve uma revisão. A lei foi anulada. O Congresso declarou a nulidade de uma lei. Eu acho que o Congresso não pode declarar nula uma lei por razões que não sejam formais. Por razões de fundo é muito complicado. Mas de qualquer maneira nós declaramos que a lei era totalmente inconstitucional, seguindo a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Argentina condenou só os comandantes. Depois declararam a anistia, mas o governo Menem indultou os condenados. Nós declaramos a nulidade da anistia e dos indultos. Declaramos a nulidade de tudo.

ConJur — Qual foi o argumento?

Eugenio Raúl Zaffaroni — Estava contra o que nós tínhamos ratificado no tratado interamericano de Direito Humanos. O Tratado Interamericano proíbe essas leis.”

Fonte: Revista Consultor Jurídico

DISCURSO DE POSSE DE NELSON HÚNGRIA 1

Ministro Nélson Hungria Hoffbauer

Ministro Nélson Hungria Hoffbauer

Transcrevo o discurso do  ex Ministro do Supremo Tribunal Federal,  Nelson Húngria(1951 -1961), conhecido pelo epíteto de Príncipe dos Penalistas Brasileiros, quando tomou posse no cargo de desembargador do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, em 16/6 de 1944.

“O pequenino demônio da minha vaidade tem posto à prova, nestes últimos dias, o meu vigilante senso de autocrítica. Não fora o meu irrecusável testemunho de ciência própria sobre o pouco que valho, e já teria cedido à magia das tentações, que se vêm sucedendo num iterativo desafio à minha relutância em sobrestimar-me. A inclusão do meu nome na lista tríplice, a escolha que mereci do Presidente Vargas, a maré montante de manifestações de regozijo que tenho recebido desta Capital e dos Estados e, por fim, a magnificência desta solenidade teriam feito subir, a perder de vista, o balão de São João da minha vanglória, se o não retivesse no chão raso o iniludível conhecimento que tenho de mim mesmo.

O cristal da minha emotividade está vibrando intensamente à percussão dos discursos que acabo de ouvir. Corações amigos falaram ao meu coração.

As palavras de Cândido Lobo tocaram-me no mais íntimo da alma, por isso que refletem a fidelidade de uma estima que, tendo começado no renhido de uma leal competição, não esmoreceu jamais no curso do tempo. Nos prélios que tenho travado pela vida em fora, não me lembro de adversário mais nobre que o meu antigo concorrente no ingresso ao quadro da magistratura local. Antes mesmo de terminadas as provas, não vacilava em transferir-me, num rasgo de fidalguia e generosidade, as palmas do triunfo, chamando-me, na dedicatória de um livro que me ofertou, “padrão de glória do concurso para pretor de 1924”. Vale recordar este episódio de raro cavalheirismo, quando, atualmente, parece praxe, na rivalidade das pretensões, o ziguezague dos conceitos desamáveis.

Idêntico ao que suscitou em mim a oração de Cândido Lobo é o agradecimento a Ribas Carneiro, o antigo redator judiciário da “Gazeta de Notícias”, que me curou de um crônico “complexo de inferioridade”, quando, montanhês desconfiado e bisonho, vim disputar o cargo de juiz na Capital da República. O jornalista de outrora é hoje o privilegiado depositário do bom humor da Justiça brasileira. E assim como faz germinar o cereal do bom riso no sáfaro terreno das contentas forenses, é também capaz de fazer passar os bruxoleios da minha candeia humilde por cintilações de lampadário palaciano.

A Bulhões Pedreira, o alquimista da palavra, quero também exprimir a minha gratidão, pelo jogo de luzes com que soube emprestar relevos à minha platitude. O segredo da sua oratória está na exuberância do seu coração, que se abre para o mundo numa festiva eclosão de primavera, a florir recantos humildes, a enfeitar soledades, a recamar vales obscuros e outeiros descalvados.

A Romão Lacerda, por último, também me confesso profundamente agradecido pela justeza com que soube ferir a corda mais delicada e vibrátil da minha sensibilidade. Enterneceu-me até o cerne d’alma a referência que fez a meus pais, e estou daqui a calcular a emoção que terá causado a minha mãe, heróica velhinha que me trouxe a indizível alegria de sua presença, hoje, nesta sala, para que fosse integral o meu quinhão de felicidade.

Meus senhores:

Venho substituir, no tribunal superior, a Martinho Garcês Caldas Barreto, a quem rendo neste momento, de espírito e ex toto corde, a homenagem da minha admiração. Praza aos céus que eu possa seguir-lhe os traços nesta casa, contribuindo, como ele, para manter as honrosas tradições de retidão, operosidade e descortino da justiça do Distrito Federal. Seu exemplo será para mim constante inspiração de uma justiça imparcial e discreta, sem medo e sem mácula, sem guizos e sem lantejoulas.

A minha investidura na desembargadoria, enfim alcançada, tem qualquer coisa do episódio bíblico do casamento de Jacob. Porfiei na conquista deste prêmio com o mesmo afinco do neto de Abraão no seu amor pela serrana de Haran. Servivit Jacob pro Rachel septem annis, et videbantur illi pauci dies proe amoris magnitudine (“Serviu Jacob sete anos por amor a Raquel, e foram a seus olhos como poucos dias, pelo muito que a amava”). Mas Labão, pai de Raquel, ao invés desta, lhe deu Lia, usando fraude. Para que lhe fosse entregue a sua querida pastora, ao fim da seguinte hebdômada, teve Jacob de trabalhar para Labão outros sete anos. Tamdemque potitus optatis nuptiis, amorem sequentis priori proetulit, serviens apu d eum septem annis aliis. E segundo os versos de Camões,

“… mais servira, se não fora 
Pera tam longo amor, tam curta vida”.

O meu desejo sem posse durou quase três vezes sete anos, e o meu labor, nesse longo período, não foi propriamente o de tanger ovelhas nas suaves colinas da Mesopotâmia; mas teria trabalhado outros vinte anos, se tanto me fosse exigido. Sabia que me não sobravam talentos, mas também sabia de um adágio , que me foi esperança e consolo: “antigüidade é posto”. O tempo, com sua mão misericordiosa, havia de me ajudar a subir este alcantil. Amigo piedoso é o tempo. Assim como redime a posse viciosa, supre, às vezes, a escassez do mérito. O tempo enseja a lição da experiência, e pode dar ao juiz, ainda que desprovido de espírito brilhante ou vasta erudição, um adestrado sentido de justiça, para distin guir, de plano, onde está a verdade ou com quem está a razão. A juiz — digo-o sem receio de que me acusem de estar pleiteando pro domo mea — não se faz mister inteligência privilegiada ou farta munição de cultura. O que lhe é necessário, antes de tudo, é o espírito de ponderação, o ritmo psíquico, o equilíbrio moral, numa palavra: o bom-senso. Ter bom-senso é a qualidade primacial e indeclinável do juiz. De muitas inteligências excepcionais e cultíssimas sei eu que, no entanto, a serviço da justiça, não sincronizam com o exercício da função, lembrando os cinemas sonoros de arrabalde, em que as vozes não afinam com os movimentos, por carência de simultaneidade. É que lhes falta o indispensável corretivo do bom-senso. O irreverente Pitigrilli, no “Esperimento di Pott”, fez desse tema um motivo literário. Aqueles dois obscuros juízes que ladeavam o presidente Pott e que deste receberam afrontoso epíteto, é que tinham razão no julgamento de Ma ria Lanson. O bom-senso, o avisado e lhano bom-senso, dispensa os raciocínios sutis e os arabescos de dialética, que não passam, afinal, de irisadas bolhas de sabão. Enxerga por si mesmo, por si mesmo analisa, basta-se a si mesmo. Os complexos tratados de sabedoria jurídica e psicologia judiciária não valem, por certo, as sentenças de Sancho Pansa na ilha da Barataria. Na fase entusiástica dos estudos de psicologia forense, que falharam na tentativa de fornecer uma nova ciência aos juristas, dizia Alberto Moll, com toda razão, que nada havia a extrair desses estudos, porque a experiência do magistrado, servido de bom-senso, era sempre superior ao profuso, mas precário experimentalismo erudito dos psicólogos. Em conferência recentemente proferida na cidade de Vitória, proclamava eu que o magistrado sensato e traquejado, embora mediano de inteligência e de cultura, é uma garantia de melhor justiça. Sabe diagnosticar com acerto, sem necessidade de percorrer extensa bibliografia, que, muitas vezes, redunda num mal pelo excesso de escrúpulos e dúvidas que pode infiltrar ou pelo perigo de fazer perder de vista o caso concreto. Assenta bem no juiz a pele do homo medius. A prática de julgar, desde que ao juiz não falte a perspicácia comum, vale bem mais que uma regorgitante erudição livresca. Só ela pode dar presteza da intuição. Só ela pode ministrar a segurança e facilidade do golpe de vista, como o daquele aluno de escola rural que, solicitado a explicar por que chamara besouro ao inseto que viera de pousar sobre a mesa do exame, limitou-se a responder que bastava atentar no jeitão dele. De minha parte, posso declarar que, embora ignorante da ciência entomológica, mas ensinado pela experiência, também sei identificar besouros pelo aspecto e jeito. E não só os banais coleópteros. Apesar de jejuno na arte das ciladas bélicas, sei igualmente reconhecer os eqüinos troianos que costumam surgir, sob formas especiosas, no templo da Justiça. Talvez nem me seja preciso, para surpreender-lhes a perfídia, o ensaio de Laocoonte, que, suspeitoso da máquina ofertada pelos gregos, achou de arremessar-lhe no bojo a vigorosa lança, a cujo embate, conforme conta Virgílio, insonure cavoe gemitumque dedere cavernoe…

Não obstante ter ingressado na magistratura mediante concurso de provas, não sou um irrestrito apologista desse meio de seleção de valores para a carreira judiciária, precisamente porque, se pode apurar o necessário grau de aptidão cultural do candidato, evitando o favoritismo político de que se socorrem os incapazes, não permite demonstrar, entre outras qualidades essenciais ao magistrado, o senso prático, a saúde da alma, a firmeza de caráter, a harmonia do entendimento, o critério de justa medida. Não basta ao juiz cabedal, ainda que notável, de ciência jurídica. O magistrado erudito, mas sem a base de um sólido bom-senso, é piano desafinado. Que vale a um julgador semi-lunático ou insensato a requintada técnica do direito, se os fatos da relação jurídica se refletem no seu espírito como espelho côncavo ou convexo? A teoria do direito é aprendida nos livros, mas o senso de justiça é virtude inconcebível sem o bom-senso, sem a normal intuição que permite atinar, no exame dos casos concretos ou no deslinde das controvérsia, onde está ou com quem está o direito. O copioso recheio de erudição de uma sentença não é garantia de sua justiça, e pode ser mesmo atestado da incapacidade de fazer justiça ou disfarce à perplexidade do julgador, quando não ao intuito de deturpar os fatos para ajeitá-los a alguma elegante doutrina jurídica. Sentenças não são desafogos de sapiência ou paradas de erudição ad hoc, deglutidas na última vigília. Como adverte Calamandrei, no seu “Elogio dos juízes”, as sentenças judiciais não precisam de ser amostras de rebrilhante cultura de vitrina. O que lhes convém é que, dentro das possibilidades humanas, sejam justas, servindo ao fim prático de implantar a paz entre os homens.

Longe de mim afirmar que o juiz não deva ilustrar-se, consultando a lição doutrinária e pondo-se em dia com a evolução jurídica; mas, se ele se deixa seduzir demasiadamente pelo teorismo, vai dar no carrascal das subtilitates juris e das abstrações inanes, distanciando-se do solo firme dos fatos, para aplicar, não a autêntica justiça, que é sentimento em face da vida, mas um direito cerebrino e inumano; não o direito como ciência da vida, mas o direito como ciência de lógica pura, divorciado da realidade humana; não a verdadeira justiça, que é função da alma, voltada para o mundo, mas um direito postiço, arrebicado, sabendo a palha seca e cheirando a naftalina de biblioteca.

O juiz que, para demonstração de ser a linha reta o caminho mais curto entre dois pontos, cita desde Euclides até os geômetras da quarta dimensão, acaba perdendo a crença em si mesmo e a coragem de pensar por conta própria. Dele jamais se poderá esperar uma solução pretoriana, um milímetro de avanço na evolução da adaptação das leis. O juiz deve ter alguma coisa de pelicano. A vida é variedade infinita e nunca lhe assentam com irrepreensível justeza as roupas feitas da lei e os figurinos da doutrina. Se o juiz não dá de si, para dizer o direito em face da diversidade de cada caso, a sua justiça será a do leito de Procusto: ao invés de medir-se com os fatos, estes é que terão de medir-se co m ela.

Da mesma tribo do juiz técnico-apriorístico é o juiz fetichista da jurisprudência. Este é o juiz-burocrata, o juiz de fichário e catálogo, o juiz colecionador de arestos segundo a ordem alfabética dos assuntos. É o juiz que se põe genuflexo diante dos repertórios jurisprudenciais, como se fossem livros sagrados de uma religião cabalística. Para ele, a jurisprudência é o direito imutável e eterno: segrega-se dentro dela como o anacoreta na sua gruta, indiferente às aventuras do mundo. Será inútil tentar demovê-lo dos seus ângulos habituais. Contra a própria evidência do erro, ele antepõe, enfileirados cronologicamente, uma dúzia ou mais de acórdão, e tranqüilo, sem fisgadas de consciênc ia, repete o ominoso brocardo: error communis facit jus. À força de se impregnar de doutrina e jurisprudência, o juiz despersonaliza-se. Reduz sua função ao humilde papel de esponja, que só restitui a água que absorve. Constrói no seu espírito uma parede de apriorismos e preconceitos jurídicos que lhe tapam as janelas para a vida. Suas decisões semelham, pela ausência de naturalidade, às declarações de amor decoradas no “Conselheiro dos namorados”. Enquadrado o seu pensamento nos esquemas fechados do teorismo científico ou do casuísmo curial, sua alma se estiola e resseca, impassível aos dramas que vêm epilogar-se na sala dos tribunais. Água-se-lhes o sangue nas guelras, desfibram-se-lhes os nervos. Não sente o direito, que ele só conhece e declara dentro de fórmulas invariáveis e hirtas. Exerce a função tão fria e impessoalmente como o empregado de aduana ao classificar mercadorias sob as rubricas da tarifa. Deixa de existir nele a nobre exaltação da justiça, a ira sagrada em face da iniqüidade. Ignora ele que o homem de alma gélida, incapaz da ira necessária de que falava Aristóteles ou da ira per zelum autorizada por S. Tomás de Aquino, não pode elevar-se à altura do militante ideal da justiça. A representação simbólica da justiça como deusa de olhos vendados e a concepção do juiz como impassível cegonha à beira da correnteza da vida são idéias já inteiramente superadas. Justiça de olhos tapados é jogo de cabra-cega. Não lhe bastam ouvidos, porque aquilo que os olhos não vêem, coração não sente. Por outro lado, a toga não reclama animais de sangue frio ou mutilados morais. Não se interprete ao pé da letra o tópico do Sermão da Montanha sobre a “bem-aventurança dos mansos”. O próprio Cristo, num ímpeto de revolta, empunhou o azorrague para expulsar os vendilhões do templo.

Meus senhores:

“Atinjo, hoje, o grau maior da carreira. É escusado dizer que não mudarei de rumo, nem de modo de andar. Serei no Tribunal de Apelação o que sempre fui na primeira instância: um juiz que, antes de consultar os manuais da doutrina ou as revistas de direito, aconselha-se com a própria consciência e dispõe, em qualquer conjuntura, de suficiente bravura moral para não atraiçoá-la. Continuarei a não temer o contato das paixões, cujo fogo, quando ateado por um fim nobre, constitui o mais belo espetáculo da vida. Continuarei a ser o juiz que, quando reconhece os próprios equívocos, não vacila em confessá-los e emendá-los. Continuarei a detestar o papel de Maria vai com as outras pelo só comodismo de e vitar uma discordância. Prosseguirei como juiz que não teme ameaças, nem se afrouxa com lisonjas. Continuarei a ter a coragem inteira da minha justiça, mesmo em face das demasias da autoridade ou dos punhos cerrados da multidão sediciosa. Continuarei a ser um juiz que não lava as mãos na bacia de Pilatos”

(em Revista Forense, Agosto de 1944, Notas e Comentários, págs. 571/573).

Extraído de : http://depositariofiel.wordpress.com/2009/06/17/discurso-de-posse-do-des-nelson-hungria/

Um agradecimento especial ao “Rafxel” autor do Blog “Depositário Fiel”